Karşılaştırmalı Hukuk

Yayınevi: Yetkin Yayınları
Yazar: Arzu OĞUZ
ISBN: 9786050507652
212,50 TL 250,00 TL

Adet

 
   0 yorum  |  Yorum Yap
Kitap Künyesi
Yazar Arzu OĞUZ
Baskı Tarihi 2020/01
Baskı Sayısı 2
Boyut 16x24 cm (Standart Kitap Boyu)
Cilt Karton kapak
Sayfa Sayısı 322

HY493
Karşılaştırmalı Hukuk
Doç. Dr. Arzu OĞUZ

Bu kitapta uzun yıllar hukukun bağımsız bir alanı olup olmadığı tartışma konusu yapılmış olan “karşılaştırmalı hukuk” konu edilmiştir. Karşılaştırmalı hukukun oldukça uzun bir tarihsel geçmişi olmakla birlikte, genel hukuk sistemi içerisindeki yeri tartışma konusu olmuştur. Bu tartışmalar sürerken Dünya üzerindeki toplumsal ve ekonomik gelişmeler karşılaştırmalı hukukun değerini, önemini ve uygulama alanlarını artırmış, karşılaştırmalı hukuk gi¬derek daha çok başvurulan bir hukukî alan haline gelmiştir. Ayrıca geleneksel dogmatizmin, ortaya çıkan yeni hukukî sorunların çözümünde yetersiz kalması da yaşamdan giderek kopan hukuk biliminin, gerçekliklerle bağlantısını kurabilmek amacıyla yeni metotlar geliştirilmesini gerektirmiştir. Bu olgu, karşılaştırmalı hukukun hangi temele dayandığı, amaçları, uygulama alanları ve her şeyden önce metodunun ortaya konulmasını, her zaman olduğundan daha gerekli kılmıştır. 

Uluslararası toplumun özellikle son yirmi yılda göstermiş olduğu gelişim çizgisine rağmen yadsınamayacak bir gerçek vardır, o da hukukun ulusal yapısıdır. Oysa diğer bilimsel alanlarda böyle bir ulusallıktan söz etmek mümkün değildir. Tıp, fizik, kimya, matematik, astronomi gibi birçok bilim alanında ulusallıktan söz etmek mümkün olmadığı halde, hukukun hemen her yerde ulusal olduğu görülmektedir. Her ülkede hukukçu, sadece kendi hukukunu bilmekte, başka ülkelerdeki hukuku tanımamaktadır. Hukuk fakültelerindeki eğitim programları da sadece ulusal hukuku konu almaktadır. Oysa bir disiplinin "bilim" niteliğini alabilmesi için "uluslararası" nitelik taşıması, bu konuda uluslararası bir uyuşma olması gerekir. Bir hukuk düzeninde yürürlükte olan hukuk kaynaklarının bilinen metotlarla yorumlanarak uygulanması, hukuk disiplinine "bilim" niteliği vermemektedir. Hukuk, ancak, ulusal hukuk normlarının üzerine çıktığı ölçüde bilim niteliği kazanacaktır.

Bundan başka aynı toplumsal ve ekonomik gelişme düzeyindeki bütün hukuk düzenlerinde benzer sorunların ortaya çıktığı görülmektedir. Mesela, çevrenin korunması, tüketicinin korunması, üreticinin sorumluluğu, trafik kazalarından doğan sorumluluk gibi. Ancak, böyle teknolojik gelişmeye bağlı sorunlar dışında, sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşmelerin kurulması, ifası, sona erdirilmesi gibi hukukun klâsik konularında da sorunlar, her ülkede benzer biçimde ortaya çıkabilmektedir. Böyle bir durumda, kendi hukukuna ilişkin bir sorunu çözmek durumunda kalan bir hukukçunun, diğer hukuk düzenlerinde, bu sorun ile ilgili olarak yaşanan deneyimlerden ve varılan çözüm yollarından yararlanması, hukukun gelişmesi için kaçınılmaz bir faaliyet olarak görülmelidir. Çünkü karşılaştırmalı hukuk, hukukî düşünceyi, gerçeklere ve hukukun güncel sorunlarına götürebilmektedir. Ayrıca karşılaştırmalı hukuk sadece eleştirmemekte, hukukî materyalin derinlemesine araştırılmasını sağlamakta ve “daha iyi ve doğru” bir hukukun kazanılmasına katkı sağlamaktadır. Karşılaştırmalı hukuk araştırmaları ile elde edilen bilgiler sonucu ulaşılan çözüm seçenekleri, en dâhi hukukçunun bile ömür boyu düşünebileceği çözüm seçeneklerinden daha fazladır. 

Ayrıca son zamalarda Dünya uluslarının toplumsal ve ekonomik olarak birbirine yakınlaşma çabaları, hukuk düzenlerinin de yeniden gözden geçirilmesini gerekli kılmaktadır. Bunun ne kadar güncel bir konu olduğunu anlamak için sadece Avrupa Birliği’ne üye olan ve aday ülkelerin çabalarını düşünmek yeterlidir. 

Uzun yıllar boyunca karşılaştırmalı hukukun bağımsız bir hukuk dalı olup olmadığı, kendisine özgü bir konusunun ve metodunun bulunup bulunmadığı konusunda yoğun tartışmalar yapılmıştır. Bugün gelinen noktada, tüm gelişmiş ülkelerde karşılaştırmalı hukukun kendine özgü bir konusu, amacı ve metodu olan bağımsız bir hukuk dalı olduğu kabul edilmiştir. Karşılaştırmalı hukukun bağımsız bir hukuk dalı olarak kabul edildiği gelişmiş hukuk düzenlerinde karşılaştırmalı hukuk ile karşılaştırmalı metot arasındaki sınır çizilmiştir. Buna göre karşılaştırmalı metot, yeni bilgilerin elde edilmesi için düzenli ve sistematik adımların atılmasını sağlar ve hukukun bütün alanlarında uygulanabilir. Bu metodun yardımı ile elde edilen bilgiler hem teorik hem pratik açıdan değerlendirilebilir. Bağımsız bir bilim dalında ise, sınırlı bir alanda elde edilen bilgilerin düzenlenmesi ve sınıflandırılması, böylece anlaşılmasının kolaylaştırılması söz konusudur. Gelişmiş hukuk düzenlerinde karşılaştırmalı hukukçular artık bu konuda deneyler yapma ve özel bir hukukî literatür oluşturma aşamasına ulaşmışlardır. 

Karşılaştırmalı hukuk, özellikle devletler hukukunda olduğu gibi, diğer hukuk disiplinlerine yardımcı olmasının yanı sıra, kanunlaştırma çalışmalarında, ulusal hukukta kanun boşluklarının doldurulmasında yorum yöntemi olarak ve hukukçuların ufkunu genişletmek açısından hukuk eğitiminde olmak üzere çeşitli görevler üstlenmektedir. Ancak, karşılaştırmalı hukukun en önemli ve çağdaş görevi, hukukun birleştirilmesidir. Bu konuda çaba harcayan uluslararası kuruluşlar, uluslararası anlaşmalar ve model kanunları hep, uluslararası iş birliği halinde ve karşılaştırmalı hukukun işlevsel denklik ilkesini kullanarak hazırlamaktadırlar. Ayrıca Avrupa’yı ortak bir Avrupa Medenî Kanunu yapmaya götürecek olan, Orta Çağ Avrupası’nın Ius Commune’sinin ve günümüz Amerika Birleşik Devletleri’nin hukukunun örnek alındığı ortak Avrupa hukuk bilimi yaratmak için oluşturulan literatür ile, yine karşılaştırmalı hukukun işlevsel denklik ilkesi kullanılarak, bağımsız bir karşılaştırmalı hukuk sistematiği ve kavramları yaratılmaktadır. Bu hukuk sistemlerinde karşılaştırmalı hukukun bu noktaya gelmesinde en önemli etkenin, bu hukuk dalının kurumsallaşması olduğunu belirtmek gerekir. Karşılaştırmalı hukuk enstitüleri, kürsüleri ve hukuk fakültelerindeki dersler, bu çalışmalardaki sürekliliği ve sürdürülebilirliği güvence altına almaktadır.

Gelişmiş ülke hukuklarında bu noktada olan karşılaştırmalı hukukun, ülkemizdeki durumuna bakıldığında, çok ümit verici olmadığı görülmektedir. Kitapta “Türkiye’de Karşılaştırmalı Hukukun Gelişimi” Bölümü’nde de açıklandığı gibi özellikle 1926 yılında İsviçre Medenî Kanunu’nun iktibasından sonra karşılaştırmalı hukuka gereken önem verilmemiştir. Hukuk fakültelerinin müfredatlarında karşılaştırmalı hukuk derslerine ya hiç yer verilmemiş ya da ders konuları çoğu zaman karşılaştırmalı hukukun gerçek konu, işlev ve metoduna değinmekten çok uzak olmuş, süreklilik arz etmemiştir. Bunun nedeni belki de Türkiye’nin zaten Kıta Avrupası hukuk çevresine girmesi nedeniyle, Batı hukuklarının artık yabancı hukuk olmadığı düşüncesi olabilir. Ayrıca ülkemizde teknik anlamda kurulan tek karşılaştırmalı hukuk kurumu 1949 yılında kurulmuş bulunan “İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü”dür. Bir dönem karşılaştırmalı hukuk çalışmalarına büyük katkı sağlayan bu kuruluşun da bugün eski işlevini yitirdiği görülmektedir.

Ayrıca günümüzde birçok hukuk araştırmasının ya da doktora tezinin başlığının “karşılaştırmalı hukuk araştırması” olarak nitelendirildiği görülmektedir. Yabancı hukuk düzenlerine sadece bilgi vermek amacıyla şöyle bir değinen bu tür araştırmaların, gerçek karşılaştırmalı hukuk araştırmaları ile bir ilgisi yoktur. Yabancı hukuk düzenlerinin bu şekilde bilinçsiz ve rastlantı sonucu incelenmesi hiçbir şekilde karşılaştırmalı hukuk olarak değerlendirilemez. Bu tür çalışmaların yanında yabancı hukuk düzenlerini, bilinçli, amaçlı ve sistemli şekilde inceleyen çalışmalara da rastlanmaktadır. Bu çalışmalardan bazılarında, belirli bir konunun, belirli bir yabancı hukuk düzeninde, mesela, İngiliz, Fransız, Alman veya Avusturya hukukunda, monografik olarak derinlemesine incelendiği, bazılarında ise, belirli bir hukukî sorunun, farklı hukuk düzenlerindeki, mesela, İngiliz, Fransız ve Alman hukuklarındaki çözümleri yanyana açıklanmakta ve karşılaştırılmaktadır. Bu tür çalışmaların hepsi, sadece “yabancı hukuklar hakkında bilgi verici araştırmalar” olup, gerçek karşılaştırmalı hukuk çalışmaları için zorunlu ve yararlı ön çalışmalar olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Ancak bunların, “işlevsel denklik ilkesi” gözetilerek yapılan gerçek karşılaştırmalı hukuk çalışmaları olarak değerlendirilmeleri, yanlış ve yanıltıcıdır. Bu nedenle karşılaştırmalı hukuk araştırmalarının, karşılaştırmalı hukuk metoduna uygun olarak yapılması gerekmektedir. 

Bugün hukuk fakültelerinin ders programlarında bu alana yer verilmemesi, gelişmiş ülke hukuk sistemlerinde bu konuda yaşanan gelişmelerin Türk hukukçusuna öğretilmemesi sonucuna yol açmaktadır. Gerçi, Türk hukukunun yabancı hukuklarla yakın ilgisi nedeniyle yapılan araştırmalarda yabancı hukuk literatüründen azamî ölçüde yararlanılmaktadır. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi, bu çalışmalar gerçek anlamda karşılaştırmalı hukuk çalışması olarak değerlendirilemez. Oysa içinde yaşadığımız dönemde, uluslararası ilişkiler hiç olmadığı kadar artmıştır. Ülkemizin sadece Avrupa Birliği’ne girme çabası bile bu konunun önemini anlatmaya yetecek bir örnektir. Bu oluşum, ülkemizi de bugüne kadar hiç olmadığı bir biçimde yabancı hukuklarla ilişki haline sokacaktır. Böylece yabancı hukuklar hakkında makro ve mikro düzeyde azamî bilgi sahibi olma gereği de kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Bu gereğin yerine getirilmesi ise bireysel çabalarla mümkün olmayıp, karşılaştırmalı hukukun kurumsallaşması ile gerçekleştirilebilir. Karşılaştırmalı hukukun kurumsallaşması, karşılaştırmalı hukukun, hukukun bağımsız bir disiplini olarak değerlendirilmesini, böylece işlevlerini yerine getirmesini, araştırmaların karşılaştırmalı hukuk metotlarına göre yapılmasını ve her şeyden önemlisi bu konuda sürekliliği sağlayacaktır. 

Tarihsel gelişim süreci içerisinde karşılaştırmalı hukukun konusunu ve uygulama alanını açıklığa kavuşturmak isteyen yazarların, bunu genellikle karşılaştırmalı hukuku tanımlayarak ve benzer hukuk disiplinlerinden farklı yönlerini belirterek gerçekleştirmeye çalıştıkları görülmektedir. Bu kitapta da karşılaştırmalı hukukun bağımsız niteliğini vurgulayabilmek amacıyla, Birinci Bölüm’de önce diğer hukuk disiplinlerinden farklı yönleri vurgulanmış, daha sonra karşılaştırmalı hukukun amaç ve işlevlerine değinilmiştir. Karşılaştırmalı hukukun amaç ve işlevlerine değinilirken, benzer hukuk disiplinleriyle kesişme noktaları da açıklanmıştır. Kitapta karşılaştırmalı hukukun günümüzde en fazla işlev gördüğü alan olan hukukun birleştirilmesi konusuna ayrıntılı olarak değinilmiştir. Kitabın bu bölümünde ayrıca karşılaştırmalı hukukun metodu, tarihçesi ve Türk hukukundaki gelişim çizgisi konu edilmiştir. 

Kitabın İkinci Bölümü’nde büyük hukuk çevreleri ele alınmıştır. Öncelikle kitapta esas alınan hukuk çevreleri ayrımının ölçütlerine değinilmiştir. Yeryüzünde sayıları çok fazla olan hukuk düzenlerini sınıflandırmanın yararı ortadadır. Sayısız hukuk düzeni ancak birkaç kategori halinde sınıflandırılırsa incelenmeleri mümkün hale gelir. Ancak bu sınıflandırmanın ölçütlerinin ne olacağı konusu karşılaştırmalı hukukçuları uzun yıllar uğraştırmıştır. Münferit hukuk düzenlerinin ve bu düzenlerin oluşturduğu grupların bir tarzı vardır. Karşılaştırmalı hukuk, makro metodu kullanmak suretiyle hukuk düzenlerinin belirleyici unsurlarını saptamalı, bu unsurları değişebilir unsurlardan ayırmalı ve belirleyici unsurlara göre hukuk çevrelerinin gruplandırılmasını sağlamalıdır. Bu konuda yapılan araştırmalardan sonra bugün için genellikle kabul edilen görüşe göre beş adet belirleyici unsur vardır. Bunlar, bir hukuk düzeninin tarihsel kökeni ve gelişimi, bir hukuk düzeninde belirgin bir biçimde göze çarpan özel bir hukukî düşünce tarzı, bir hukuk düzenine özgü belirli hukuk kurumları, her hukuk düzeninde hukukun kaynakları ve bunların yorumu ve ideolojik etkenlerdir.

Bu kitapta da genel eğilime uygun bir biçimde ve öğretsel nedenlerle hukuk çevreleri dörde ayrılarak incelenmiştir. Kıta Avrupası hukuku Lâtin, Alman ve İskandinav hukuk çevreleri olmak üzere üç ana hukuk çevresine ayrılmış, Common Law sistemi de İngiliz ve Amerika Birleşik Devletleri’nin hukukunu kapsayacak şekilde ayrı bir hukuk çevresi olarak işlenmiştir. 

Genel kabul gören görüşe göre bu ayırım özel hukuk esas alınarak yapılmıştır. Ancak bu ayırıma esas olan belirleyici unsurlar makro karşılaştırma yardımıyla bulunmaktadır. Makro karşılaştırmanın konusuna ise, bir hukuk düzenininde yer alan bütün materyaller girmektedir. Makro karşılaştırma, bir hukuk düzenindeki yargılama usulü, hukuk kaynakları, içtihatlar, kanunların yorumu metotları, hukuk eğitimi ve meslek olarak hukukçuluğu konu alır. Makro karşılaştırma yoluyla hukuk düzenlerinin karakteristik unsurları ortaya konur, hukuk çevrelerinin belirleyici unsurları saptanır. Bu nedenle kitapta, hukuk çevrelerinin karakteristiğini belirleyen belirleyici unsurlardan sayılan tarihî gelişim çizgisine, hukukî kurumlara, hukuk kaynaklarına, mahkemeler teşkilâtına, hukuk eğitim tarzına ve hukukçuluk mesleğine yer verilmiştir. Kitapta hukuk düzenlerinin özel hukuk sistemlerine, bu bağlamda medenî kanunlarına özel bir yer verilmiştir. 

Karşılaştırmalı hukuk metodunun anlayışına göre karşılaştırmalı hukukçu her şeyi bilen hukukçu demek değildir. Son yıllarda yaşanan toplumsal ve ekonomik gelişmelerin hukuka uluslararası bir nitelik vermesi sonucunda hukukçuluk mesleği de değişime uğramıştır. Hukukçuluk mesleğinin yeni gereksinimlerini karşılayacak hukukçunun, çok iyi hukuk bilgisinden çok, esnek bir iş anlayışına sahip olması beklenmektedir. Ancak genel hukuk eğitimi almış, metodolojik hukuk bilgisine sahip hukukçular, kendilerinden beklenen yeni görevleri yerine getirebileceklerdir. Ayrıca, gelecekte kendi hukuk düzeninde derin bilgiye sahip, ancak farklı hukukî alanlarda ve hukuk düzenlerindeki değişik düzenlemelere uyum sağlamakta zorlanan, çok bilgili uzmanlardan çok, uygulamada farklı alanlara derhal uyum sağlayabilmelerini mümkün kılan, genel eğitim almış hukukçulara daha fazla gereksinim duyulacaktır. Çünkü artık genellikle kabul edilmektedir ki, Avrupa hukuk entegrasyonu, genelleme ve karşılaştırma yapabilen hukukçulara gereksinim duymaktadır. Bu niteliklere sahip bir hukukçu yetiştirilebilmesi için hukuk eğitiminde yapılan çalışmaların ortak noktası ise ulusal hukuku konu alan derslerin yanında, başka ülkelerin hukuk sistemlerine ağırlıklı olarak yer verilmesi ve bunun karşılaştırmalı hukuk metotları içerisinde yapılmasıdır. Karşılaştırmalı hukukun genel metotlarının öğretilmesine ve hukuk çevreleri hakkında genel bilgi verilmesine yönelik ilk aşaması, hukukçuya gereksinim duyduğu bilgilere nerede ve nasıl ulaşabileceğini gösterme amacını taşımaktadır. Bu amaçla her konunun başında konu ile ilgili geniş bir literatür verilmiş, münferit hukuk düzenlerinde hukuk kaynaklarına ulaşma yolları gösterilmiştir. Bu anlamıyla kitabın, öğrencilere, son yirmiyedi yıldır bu konuda Türkiye’de yazılan ilk ders kitabı olması nedeniyle yararlı olması arzu edilmektedir. 

Ayrıca yukarıda karşılaştırmalı hukukun sürekliliği ve kurumsallaşmasının öneminden söz edilmişti. Bu konuda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin pek çok konuda olduğu gibi öncü rolünü üstlendiğini vurgulamak gerekir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde yirmi iki yıldır sürekli olarak lisans ve yüksek lisans-doktora düzeyinde karşılaştırmalı hukuk dersleri verilmekte ve yine bu Fakülte’de Mayıs 2003 tarihinde kurulan Karşılaştırmalı Hukuk Anabilim Dalı varlığını sürdürmektedir. 

Kitabın ilk basısının önsözünde karşılaştırmalı hukukun kurumsallaşması konusunda atılan bu büyük adımın Türkiye’nin diğer hukuk fakültelerinde de izlenmesinin beklenmekte olduğuna işaret edilmişti.

Bu temennimiz gerçek olmuş, ülkemizin pek çok hukuk fakültesinde anabilim dalı kurulmuş ve karşılaştırmalı hukuk dersleri verilmeye başlanmıştır. Bu nedenle, kitabın ikinci baskısı yayına hazırlanmıştır.  

Karşılaştırmalı hukukun bağımsız bir hukuk dalı olup olmadığı konusunda geçmişte Dünya’da yaşanan tartışmalar, doğal olarak Türkiye’de de yaşanmıştır. Ancak bütün bu tartışmalar sırasında derslerin sürekli olarak verilmesi ve bu kitabın oluşması konusunda beni yüreklendiren ve desteğini esirgemeyen herkese en içten teşekkürü bir borç bilirim. 

Ayrıca karşılaştırmalı hukuk kitabının ilk yazım aşamasında 1998 ve 2002 yaz aylarında desteklemek suretiyle karşılaştırmalı hukuk alanında Dünya’nın en iyi kütüphanelerinden biri olan Hamburg’daki Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht’de çalışma olanağı sağlayan Hamburg Max-Planck Enstitüsü’ne teşekkür ediyorum.

Kitabın 2021 yılında yeniden basımı için güncellenmesi konusunda desteğini esirgemeyen Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Karşılaştırmalı Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi Koray GÜVEN’e de çok teşekkür ediyorum. 

Son olarak kitabın basımını üstlenen Yetkin Yayınevi’nin değerli elemanlarına, titiz çalışmalarından ötürü, bilime, kitaba ve yazara saygı ve sevgisini her fırsatta gösteren Sayın Muharrem BAŞER’e teşekkürü bir borç bilirim.


Sunuş 7

İçindekiler 15

Kısaltmalar 25

BİRİNCİ BÖLÜM 

GENEL OLARAK KARŞILAŞTIRMALI HUKUK

GİRİŞ 29

§ 1. HUKUKUN BAĞIMSIZ BİR DİSİPLİNİ OLARAK

 KARŞILAŞTIRMALI HUKUK 31

I. Karşılaştırmalı Hukuk Kavramı 34

II. Karşılaştırmalı Hukukun Diğer Hukuk Dalları ile İlişkisi 35

1. Karşılaştırmalı Hukuk ve Uluslararası Özel Hukuk 35

2. Karşılaştırmalı Hukuk’un Uluslararası Kamu Hukuku ve 

Avrupa Hukuku ile İlişkisi 36

3. Karşılaştırmalı Hukuk ve Hukuk Etnolojisi 38

4. Karşılaştırmalı Hukuk ve Hukuk Sosyolojisi 39

5. Karşılaştırmalı Hukuk ve Hukuk Tarihi 41

III. Karşılaştırmalı Hukukun Amaç ve İşlevleri 41

1. Karşılaştırmalı Hukukun Hukuk Uygulamasındaki  Amaç ve İşlevi 43

2. Karşılaştırmalı Hukukun Kanunlaştırma  

Çalışmalarındaki Amaç ve İşlevi 43

3. Karşılaştırmalı Hukukun Yorum Yöntemi Olarak İşlevi 44

4. Karşılaştırmalı Hukukun Hukuk Eğitimindeki İşlevi 47

5. Karşılaştırmalı Hukukun, Hukukun Birleştirilmesindeki İşlevi 49

A. Hukukun Birleştirilmesi 49

a) Kavram 49

b) Avrupa Birliği Hukuku 51

c) Yeknesak Hukuk (Uniform law/Einheitsrecht) 53

d) Değerlendirme 55

B. Ortak Hukuk Bilimi 57

a) Genel Olarak 57

b) Devletlerüstü Hukuk Bilimi Örnekleri 57

aa) Ius Commune 57

bb) Common Law 59

c) Ortak Hukuk Bilimi Yaratma Konusunda Ortaya Çıkan Sorunlar 60

d) Ortak Hukuk Bilimi Yaratma Konusunda Yapılması Gerekenler 62

aa) Hukuk Öğreniminde Yapılabilecek Değişiklikler 62

bb) Karşılaştırmalı Hukuk 63

C. Avrupa Hukukunu Birleştirme Çabaları (Model Kanunlar) 65

§ 2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKUN METODU 69

I. Genel Olarak 69

II. Karşılaştırmalı Hukuk Araştırmasının Çıkış Noktası 70

III. Karşılaştırılacak Hukuk Düzenlerinin Seçimi 74

IV. Araştırmanın Kapsamı 76

V. İşlevsel Denklik İlkesinin Uygulanması 76

VI. Karşılaştırmalı Hukuk Çalışmasının Tarzı 81

VII. Karşılaştırmalı Hukuk Çalışmasının Sistematiği  

 - Bağımsız Karşılaştırmalı Hukuk Kavramı- 83

VIII. Eleştirel Değerlendirme: Araştırmanın Sonucu 86

§ 3 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKUN TARİHÇESİ 88

I. Antik Çağda ve Roma Hukuku’nda Karşılaştırmalı Hukuk 88

II. Orta Çağ’da Karşılaştırmalı Hukuk 89

III. Modern Zamanlarda Karşılaştırmalı Hukuk 91

1. Kanunlaştırma Alanında Karşılaştırmalı Hukuk 91

2. Bilimsel Disiplin Olarak Karşılaştırmalı Hukuk 92

A. Almanya’da 93

B. Diğer Avrupa Ülkelerinde 94

IV. Karşılaştırmalı Hukukun Kurumsallaşması 97

§ 4 TÜRKİYE’DE KARŞILAŞTIRMALI  HUKUKUN GELİŞİMİ 103

I. Salt İslâm Hukuku Dönemi 103

II. İslâm-Batı Hukuku Dönemi 104

1. Genel Olarak 104

2. Karşılaştırmalı Hukuk 105

III. Lâik Batı Hukuku Dönemi’nde 107

1. Genel Olarak 107

2. Karşılaştırmalı Hukuk 109

A. Teorik Sonuçlar 109

B. Pratik Sonuçlar 110

IV. Türkiye’de Karşılaştırmalı Hukukun Son Durumu 111

İKİNCİ BÖLÜM 

DÜNYA HUKUK ÇEVRELERİ

§ 1. HUKUK ÇEVRELERİ AYIRIMI 113

§ 2 LÂTİN HUKUK ÇEVRESİ 123

I. Fransız Hukuku 123

1. Fransız Hukukunun Tarihçesi 123

A. Orta Çağ 124

B. Kodifikasyon 126

2. Fransız Medenî Kanunu (Code Civil)'nun Genel Yapısı ve Karakter Özellikleri 128

3. Fransız Hukuku’nun Kaynakları 133

A. Yazılı Hukuk 134

a) Anayasal Normlar 134

b) Kanun (Loi) 135

c) Tüzük (Règlement) 136

d) Yazılı Hukukun Değeri 136

B. Örf ve Adet Hukuku (Coutume) 136

C. İçtihatlar (Jurisprudence) 137

D. Teori (Doctrine) 138

E. Devletler Hukuku ve İç Hukuk 138

F. Hukukun Genel İlkeleri (Principes généraux du droit) 139

4. Fransa’da Mahkemeler ve Hukukçular 140

A. Mahkemeler Sistemi 140

a) Mahkemeler Sisteminin Genel Teşkilâtına 

Yön Veren İlkeler 140

b) Mahkemeler Teşkilâtı 140

aa) Hukuk ve Ceza Mahkemeleri 141

i) Hukuk Mahkemeleri 141

ii) Ceza Mahkemeleri 141

bb) İdare Mahkemeleri 142

i) Conseil d’Etat 142

ii) Cours administratives d’appel 

(İdarî İstinaf Mahkemesi) 143

iii) Tribunaux administratifs (İdare Mahkemeleri) 143

iv) Özel Yetkili Mahkemeler 144

cc) Tribunal des Conflits (Uyuşmazlık Mahkemesi) 144

dd) Hukuk Yollarının Sınırlandırılması 145

B. Fransa’da Hukukçuluk Mesleği 146

a) Hâkimlik ve Savcılık 146

b) Adlî Görevliler (auxiliaires de justice) 146

c) Hukuk Eğitimi 148

5. Fransız Hukukunda Hukuk Kaynakları 150

A. Kanun Derlemeleri (Recueils des lois, décrets, arrêtés) 150

B. Karar Derlemeleri (Recueil de jurisprudence) 150

C. Ansiklopediler 151

D. Ders Kitapları (Traités, Manuels) 151

E. Dergiler 151

6. Code Civil'in İktibası 151

II. Fransız Medenî Kanunu'nun Etkili Olduğu Ülkeler 154

1. İtalya 154

A. Genel Olarak 154

B. Tarihçe 155

a) İtalya’da Siyasî Birliğin Kurulması 155

b) Albertinus Anayasası 156

c) İtalya’da 1922 Yılına Kadar Anayasal Kültür 157

d) Faşist Devlet Anayasası 159

e) 22.12.1947 Tarihli Cumhuriyet Anayasası 159

aa) Faşizmden Cumhuriyete Geçiş 159

bb) Anayasa Komisyonu 161

C. İtalya’da Hukuk Kaynakları 161

a) Anayasa Hukuku ve Devletlerarası Anlaşmalar 162

aa) Anayasa ve Anayasa Düzeyindeki Kanunlar 162

bb) Uluslararası Hukuk ve Devletlerarası Anlaşmalar 162

cc) Avrupa Birliği Hukuku 163

b) Kanunlar (leggi, decreti, testi unici, codici) 164

c) İdarî Tüzükler (regolamenti) ve Yönetmelikler 

(circolari ministeriali) 165

d) Ücret Sözleşmeleri ve Ekonomik Ortaklık Anlaşmaları 165

e) Örf ve Adet Hukuku (usi normativi) 166

f) Hakkaniyet (Equita) 166

g) İçtihatlar ve Öğreti 167

D. Mahkemeler Teşkilâtı 168

a) Olağan Mahkemeler (Magistratura ordinara) 168

b) Medenî Yargılama 169

c) Ceza Yargılaması 170

d) İdarî Yargı 171

aa) İdarî Yargıya Başvurulması ve Sınırları 171

bb) Genel İdarî Yargı 172

cc) Özel İdarî Yargı 172

E. İtalya’da Meslek Olarak Hukukçuluk 172

a) Hâkimler ve Savcılar (magistrati) 172

b) Avukatlar 173

c) Hukuk Eğitimi 174

F. İtalyan Medenî Kanunu 174

2. İspanya 176

A. Yazılı Hukuk 176

B. Demokrasi ve Krallık 177

C. Sosyalizm ve Ekonomi Politikası 177

D. Kilise ve Liberalizm 178

E. İspanya ve Otonomi 178

F. İspanya ve Avrupa 179

3. Portekiz 179

4. Arap ve Afrika Ülkeleri 180

5. Lâtin Amerika Devletleri 182

6. Kuzey Amerika’da Fransız Hukuku Etkisinde Kalan Bölgeler 183

7. Hollanda 184

A. Genel Olarak 184

B. Tarihçe 185

a) 1798’e Kadar Olan Dönem 185

b) 1798’den Sonraki Kodifikasyon Çalışmaları 186

C. Hollanda’da Hukuk Tarzı 189

a) Hukukçuluk Mesleği 189

b) Teori ve Uygulama 191

§ 3 ALMAN HUKUK ÇEVRESİ 194

I. Alman Hukuku 194

1. Tarihçe 194

2. Alman Hukukunun Genel Yapısı 198

A. Hukukî Alan Ayırımı 198

a) Özel Hukuk-Kamu Hukuku-Ceza Hukuku 198

b) Usul Hukuku – Maddî Hukuk 199

c) Avrupa Hukuku ve Uluslararası Kamu Hukuku ile  

Alman Hukuku İlişkileri 200

3. Hukuk Kaynakları 200

A. Yazılı Hukuk 200

B. İçtihat 200

C. Örf ve Adet Hukuku 202

D. Normlar Hiyerarşisi 202

E. Yorum 204

4. Mahkemeler Teşkilâtı 205

A. Genel Yapı ve Temel İlkeler 205

B. Mahkemeler Teşkilâtının Yapısı 206

5. Hukukçuluk Mesleği ve Hukuk Eğitimi 209

A. Ağırlıklı Alan 212

B. Eğitimde Avukatlık Mesleğinin Baz Alınması 212

C. Anahtar Özellikler 213

D. Danışmanlık Hizmetlerinin İyileştirilmesi 213

6. Yardımcı Kaynaklar 214

7. Alman Medenî Kanunu'nun Özellikleri 215

II. Avusturya Hukuku 221

1. Tarihçe 222

2. Avusturya Medenî Kanunu 224

III. İsviçre Hukuku 229

1. Tarihsel Gelişim ve Karakteristik 230

A. Anayasal Tarih 230

a) Konfederasyon (Eidgenossenschaft) 

(13.-18. yüzyıllar) 230

b) Helvetia (1798-1802) 231

c) Uzlaşma (Mediation) (1803-1813) 231

d) Federal Birlik (1813-1815) 232

e) Federal Sözleşme (1815-1848) 232

f) Yeniden Yapılanma (1830-1848) 232

g) 1874 Tarihinden Sonraki Gelişmeler 233

B. Belirleyici Unsurlar 234

2. Devlet ve Anayasa Hukukunun Ana Hatları 235

A. Yeni Federal Anayasanın Sistematiği 235

B. Temel Haklar – Siyasî Haklar 235

a) Temel Haklar 235

aa) Sistem 235

bb) Temel Hakların Sınırlandırılması 236

cc) Ekonomi Anayasası 237

dd) İşçilerin Hakları 237

b) Siyasî Haklar 237

C. Federal Devlet ve Kantonlar 237

1. Federal Devlet ve Kantonlar Arasındaki İlişkiler 237

2. Yetkilerin Dağılımı 238

D. Federal Organlar 238

a) Genel Olarak 238

b) Federal Meclis (Bundesversammlung) 238

c) Federal Konsey (Bundesrat) 239

d) Federal Mahkeme 240

3. Hukuk Kaynakları 240

A. Genel Olarak 240

B. Anayasa Hukuku 241

C. Federal Kanunlar 242

a) Kavram 242

b) Federal Kanunların Çıkarılması Usulü 242

D. Tüzükler 243

E. Örf ve Adet Hukuku 243

F. Bireysel Olarak Yaratılan Hukuk 244

G. Devletlerarası ve Kantonlararası Anlaşmalar 245

H. İçtihat ve Öğreti 246

4. Mahkemeler Teşkilâtı 246

A. Federal Hukuk ve Kantonal Hukuk 246

B. Mahkemeler Teşkilâtının Bölümleri 247

a) Hukuk Mahkemeleri 247

b) Ceza Mahkemeleri 248

c) İdarî Yargı 248

5. İsviçre’de Hukuk Eğitimi ve Hukukçuluk Mesleği 248

A. Hukuk Eğitimi 248

B. Hâkimler 249

C. Avukatlar 249

6. İsviçre’de Hukuk Dokümanları ve Yardımcı Araçlar 250

7. İsviçre Medenî Kanunu 251

§ 4 ANGLO-AMERİKAN HUKUK ÇEVRESİ (COMMON LAW) 258

I. İngiliz Common Law'ının Özellikleri 258

1. Genel Olarak 258

2. Tarihçe 260

II. Common Law 269

1. Writ’ler Sistemi 269

2. Common Law’ın Mahkemeler Teşkilâtı 270

III. Equity 271

1. Equity’nin Gelişimi 271

2. Equity’nin Temel İlkeleri 271

3. Common Law ve Equity’nin Aynı Paraleldeki Gelişimi 272

IV. Case Law ve Statutes 273

1. Case Law 273

2. Statutory Law 274

A. Parlâmento Tarafından Çıkarılan Statute’ler 274

B. Parlâmento Dışında Çıkarılan Statute’ler 275

C. Kanunların Yorumu 276

V. İngiltere'de Mahkemeler Örgütü 276

1. Alt Derece Hukuk Mahkemeleri 277

2. Üst Derece Hukuk Mahkemeleri 278

A. High Court of Justice 278

B. Court of Appeal 280

C. Supreme Court of the United Kingdom 280

D. Privy Council 281

VI. İngiliz Hukukunda Meslek Olarak Hukukçuluk 281

1. Hâkimler 282

2. Avukatlar 284

VII. İngiltere’de Mahkeme Kararları Derlemesi ve Kanunlar 287

1. Case Law Derlemeleri 287

2. İngiliz Kanunları 288

VIII. İngiltere’de Devlet ve Anayasa Hukuku 289

1. Anayasa Hukukunun Kaynakları 289

2. Parlâmento 290

A. Avam Kamarası (House of Commons)’nın Hakları 291

B. Lordlar Kamarası (House of Lords) 291

3. Yürütme 291

IX. Common Law'ın Diğer Ülkeler Üzerindeki Etkileri 292

X. Amerika Birleşik Devletleri'nde Hukuk 293

1. Amerikan Hukuk Tarihine Genel Bakış 293

2. Amerika’da Hukuk Kaynakları 299

A. Federal Kanunlar ve Federe Devletlerin Kanunları 299

B. İçtihat Hukuku Olarak Amerikan Hukuku 301

3. Amerikan Hukukunda Mahkemeler Sistemi 303

4. Amerikan Hukukunda İçtihatlara Ulaşılması 304

A. Common Law 304

B. Kanunlar 305

C. İkincil Nitelikteki Kaynaklar 305

5. Amerika’da Hukuk Eğitimi 307

§ 5 İSKANDİNAV HUKUK ÇEVRESİ 308

I. Genel Olarak 308

II. İskandinav Hukuk Geleneği 311

1. Ayrı Bir Hukuk Çevresi Olarak İskandinav Hukuku 311

2. Kuzey Avrupa Devletleri Arasındaki İş birliği 313

3. Hukuk Kaynakları 315

a) Münferit Hukuk Kaynakları 315

aa) Yazılı Hukuk (Kanunlar ve Tüzükler) 316

bb) Yazılı Olmayan Hukuk (Örf ve Adet Hukuku) 317

cc) Hukuk Uygulaması 317

dd) Öğreti 318

b) Kaynak Araştırması 318

aa) İsveç 318

bb) Danimarka 319

cc) Norveç 320

dd) Finlandiya 321

ee) İzlanda 321


Yorum Yap

Lütfen yorum yazmak için oturum açın ya da kayıt olun.
İlgili Yayınlar