Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri (Türkiye-Amerika Birleşik Devletleri Mukayesesi)

Türkiye’de sistem tartışmaları epey bir zamandır devam etmekte iken 2017

Anayasa değişikliği ile Anayasa’nın 69 maddesi kısmen veya tamamen değiştirildi. Aslında yürütmenin daha hızlı ve etkin karar alabilmesi, tüm anayasalarımızda ve uygulamada gereken değişimler Cumhuriyet döneminde yaşandı.

1876 Anayasası döneminde Kanun-ı Muvakkat (günümüzdeki Kanun

Hükmünde Kararname) çıkarılmış, 1921 Anayasası döneminde Anayasada olmadığı halde tüzükler çıkarılmış,1 144 sayılı Başkumandanlık Kanunu ile Atatürk’e belli süre için kanun gücünde işlem yapma, 249 sayılı İstiklal Mehakimi

Kanunu ile Bakanlar Kuruluna, İstiklal Mahkemesi kurma yetkisi verilmiştir.

İstiklal Mahkemelerini Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) değil, Bakanlar Kuruluna verilen yetki ile Bakanlar Kurulu kurmuştur.

1924 Anayasası döneminde, yönetmelik kavramı Anayasada olmadığı

halde çıkarılmış, yasama yetkisi kanunlarla yürütmeye devredilmiş, kanunla

idareye yetki devri yapmış, Bakanlar Kurulu kimi zaman özerk düzenleme yetkisini kullanmış, Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanununa göre Türk Lirası

konusunda Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır.2 1971 Anayasa değişikliği ile

KHK kabul edilmiş, konunun esaslı unsurları ve genel çerçeve, kanunla çizilmiş, teknik ve uzmanlık konuları ise idare tarafından düzenlenmiş, Anayasa

Mahkemesi içtihatları da bu konuda istikrar kazanmıştır.

1924, 1961 ve 1982 Anayasaları döneminde bazen hukuken bazen de fiilen yasama organından yürütme organına yetki devri yaşanmıştır. 1982 Anayasası döneminde normal ve olağanüstü hal KHK kavramı kabul edilmiş, KHK

için kanuna ve Anayasaya dayanma ve bunlara aykırı olunmama koşulları aranmıştır. Anayasanın 73/son maddesinde, vergi, resim ve harçlarının miktarının

1 Tüzük kavramı, 1876, 1924, 1961 ve 1982 anayasaları tarafından kabul edilmiş, 16 Nisan

2017 tarihli Anayasa değişikliği ile Anayasadan çıkarılmıştır. 9 Temmuz 2018 tarihi itibariyle halen uygulamada olan tüzükler vardır ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile bu tüzüklerde değişiklik yapılabilir. Yeni sistemde Bakanlar Kurulu yerine Cumhurbaşkanı geçmiştir. Tüzüğün iptali için Danıştay’a dava açılabilir. Yani tüzüğün denetimi Danıştay’da

yapılır. Tüzük ve yönetmeliğin iptali için dava açma süresi 60 gündür.

2 R.G., 25.2.1930, 1433.

6

tespitine ve 167/2 maddesinde dış ticarette miktar saptamalarına yürütme organı

yetkili kılınmıştır.

Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemini düzenleyen 2017 tarihli Anayasa

değişikliğinin gerekçeleri incelendiğinde, icra eden değil yön veren, algı yönetim merkezi olabilen, strateji planını yapan bir Cumhurbaşkanlığı sisteminin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi ile 1908

sonrası hesap veremeyen bürokrasi yerine hesap verebilen yeni bir yapının

amaçlandığı, seçilenlerin seçmene, TBMM’ye ve yargıya hesap verme görevinin artırılmak istendiği belirtilmektedir.

2017 Anayasa değişikliği ile getirilen sistemin en önemli esaslarından biri

CBK’lardır. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabilir. 2017 Anayasa değişikliği öncesinde tek CBK örneği, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu iken 2017 değişikliği sonrasında bu alanlar

çoğalmıştır.

Yürütmenin güçlendirilmesinin nedenleri arasında, Ülkenin bulunduğu

konum itibariyle sürekli terörle mücadele etmek zorunda kalması, yapısal ve

konjonktürel sorunların çözülememesi, sorun çözmek için gereken kanun yapmanın yavaş işlemesi, TBMM’nin halkın isteklerine acil cevap verememesi

ve ülkedeki bunalımı çözememesi yer almaktadır. Buna karşı yürütme organının yeterli usul ve teknikle donanmışlığı, bütçesinin ve yeterli uzmanın bulunması gibi avantajları bulunmaktadır. On yıllardır terörle uğraşan/uğraştırılan Türkiye’de, Devletin bekası nedeniyle 1982 Anayasası döneminde olağanüstü hal kavramı kabul edilmiştir. 2017 Anayasa değişikliği ile güçlendirilen

yürütme organı, yasamadan güvenoyu almak zorunda değildir. Yasama ve yürütme, kendisini de etkilemesi şartıyla, karşılıklı olarak biri diğerinin görevine

son verebilmektedir.

CBK, gücünü kanundan değil anayasadan almaktadır. Amaç Cumhurbaşkanını güçlendirmektir; bu, Cumhurbaşkanının asli yetkisidir ama TBMM, istediğinde aynı konuda kanun çıkarabilir (1982/104-17). CBK çıkarmak için

Cumhurbaşkanını ayrıca kanuni yetkilendirmeye gerek yoktur; bu bir kural

işlemdir; kanuna ve Anayasaya aykırı olup-olmadığına Anayasa Mahkemesi

karar verecektir.3

Yürütme organının (Türkiye’de Cumhurbaşkanının)iki tür işlemi olabilir;

birincisi, genel, soyut, objektif, kişilik dışı hukuki işlemler yapabilir ki bunlara yürütmenin düzenleyici işlemleri denilir. İkincisi Cumhurbaşkanı, özel,

3 Özbudun, s. 250-251. Cumhurbaşkanı, göreviyle ilgili olmayan şahsi suçlarından dolayı

da AYM’de, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar ise genel mahkemelerde yargılanabileceklerdir.

7

somut ve bireysel işlemler yapabilir4 ki bu yeni dönemde, Cumhurbaşkanlığı

kararı olarak Resmi Gazete ’de yayımlanmaktadır.

Yürütmenin düzenleyici işlemlerinin, geleneksel olarak, olumlu ve olumsuz iki ayrı niteliği vardır. Olumlu niteliği düzenleyici işlemlerin kanuna uymak zorunda olmasıdır (secundum legem). Olumsuz niteliği ise kanunla çelişmemesi yani kanuna aykırı olmamasıdır (intra legem). İdare kanuna dayanacak ve kanuni sınırlar içerisinde bulunacaktır. Oysa 2017 Anayasa değişikliği sonucu idareye tanınan yetkilerle, Cumhurbaşkanı, kanuna dayanmadan

CBK çıkarabilecektir. Dolayısı ile birinci ayak önemli ölçüde kaldırılmıştır.5

Cumhurbaşkanı -kanunun mevcut olduğu alanlar dışında- yürütme konusunda söz sahibidir.

İdare, geniş anlamda yürütme organı içerisinde yer alır ama dar anlamda

yürütme içerisinde yer almaz. Kanuni idare ilkesi, Türk idare hukuku sisteminin temelini oluşturur. 2017 Anayasa değişikliği ile Anayasa’daki kanuni

idare ilkesine dokunulmamıştır (1982/123-1) ancak bu ilkenin, 106/son (bürokrasi atamaları) ile bağdaştırılması gerekecektir. Yürütmenin teşkilatlanmasını kural olarak yasama yapar. Bunun istisnası olağanüstü hal dönemlerinde

çıkarılan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleridir (OHAL-KHK).

OHAL-KHK’leri yayımı tarihinde TBMM’ye sunulur. OHAL-KHK’si ile yürütme, belirtilen bazı alanlarda ilk elden kural koymaktadır. Yeni sistemde

OHAL-KHK’sı yerine OHAL-CBK’sı getirilmiştir. CBK ile yasamanın genelliği ile ilgili 7 nci ve 87 inci maddelerine dokunulmamıştır.6 OHALCBK’sı, OHAL-KHK’sı gibi yasamanın devredilmezliği ilkesinin istisnası

olarak kabul edilebilir.

Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü maddenin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen

sınırlamalara tabi olmaksızın OHAL-CBK’sı çıkarabilir (m. 119). Olağanüstü

hallerde CBK üç ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülür ve karara bağlanır; aksi halde olağanüstü hallerde çıkarılan CBK kendiliğinden yürürlükten kalkar.

CBK’lar, sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilir. Sosyal

haklar hariç temel hak ve özgürlükleri düzenleyemez. Anayasada kanunla düzenlenmesi gerektiği belirtilen konularda çıkarılamaz. Kanunla çatışması halinde kanun uygulanır. TBMM aynı konuda kanun çıkarırsa kararname hükümsüz kalır. CBK, kanundan sonra gelir; kanundan altta, yönetmeliğin üzerindedir. Görüldüğü gibi CBK, sadece yürütme alanına ilişkin olma, temel

hakları düzenlememe ve çatışma durumunda kanuna üstünlük tanıma,

4 Yürütmenin tüm yetkileri kuşkusuz ki bağlı yetki değildir; Özbudun, s. 246.

5 Tartışmalar için bkz. Okşar, Yürütme Erkinin Üstünlüğü, Ankara, 2018, s. 110.

6 Ardıçoğlu, s. 27, 29, 36, 37.

8

münhasıran kanunla düzenlenecek durumlarda çıkarılamama gibi sınırlamalarla kabul edilmiştir.

Türkiye, Cumhurbaşkanlığının düzenleyici işlemlerinin denetimini iki

yüksek yargı organına vermiştir; Cumhurbaşkanlığı kararnameleri Anayasa

Mahkemesinin (1982/148-1), Cumhurbaşkanlığı kararları ise (birel/bireysel

işlemler dâhil) Danıştay’ın yargısal denetimi altındadır.7 Anayasa Mahkemesi, CBK’nın Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunu8 denetler.

CBK dışındaki tüm düzenleyici işlemlerin iptal ve tam yargı davaları doğrudan Danıştay tarafından karara bağlanır. Anayasa’nın Geçici 21 inci maddesinin B fıkrasına göre, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile düzenlenecek değişiklikler, yeni Cumhurbaşkanının yemin ettiği gün olan9 Temmuz 2018 tarihinden itibaren altı ay içinde yeni Cumhurbaşkanı tarafından düzenlenmiştir.

CBK’ların asli yetki olduğunda şüphe yoktur. Mahfuz alan olup-olmadığına gelince; kanaatimize göre bu konuda CBK’ları üç kategoriye ayırarak

inceleyebiliriz. Birinci kategori, Anayasamızın 104 üncü maddesinin 17 nci

fıkrasında belirtilen genel olarak çıkarılabilecek CBK’lardır ki bunlar için 17

nci fıkrada 6 adet sınır öngörülmüştür. Birinci kategorideki bu genel CBK’ların sert olmayan mahfuz yetki olduğunu söyleyebiliriz. Sert olmayan mahfuz

yetki alanında TBMM’nin, 17 inci fıkrada belirtilen yetkileri vardır. İkinci kategori, Anayasamızın 4 alanında özel olarak çıkarılabilecek CBK’lardır ki

bunların sert mahfuz yetki alanı olduğunu söyleyebiliriz. Yani bu 4 alanda yasama organının yetkisi hiç yoktur. Üçüncü kategori, Anayasamızın Cumhurbaşkanı ve TBMM’ye aynı derecede yetki veren maddesidir ki, bu alanda

TBMM ve Cumhurbaşkanı eşit yetkilidir.

TBMM çoğunluğu ile Cumhurbaşkanı, aynı siyasi eksenden (unified government; birleşik hükümet) veya farklı eksenden olması (divided government; bölünmüş hükümet) ile Cumhurbaşkanlığı kararnamesi uygulamasının

da farklı olacağı açıktır.9 Nitekim ABD siyasi hayatında, 1948-2000 yıllarının

sadece 1/3’ünde Başkan ve Kongre aynı siyasi çizgiden olabilmiştir.

7 Konu hakkında ayrıntı için bkz. HT Fendoğlu, “Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Denetimi (Karşılaştırmalı)”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ord. Prof. Dr. Ali Fuat

Başgil’in Anısına Armağan, Oniki Levha, İstanbul 2019, İÜHF Yayın No. 1113, ss. 491-

553. Bkz. Danıştay Kanununun, 2.7.2018 tarih ve 703 sayılı KHK’nın 184 üncü maddesinin (d) fıkrası ile değişik 24 üncü maddesinin ilk fıkrasına.

8 CBK’ların kanuna uygunluğu konusunda Anayasada bir hüküm yoktur. Ancak CBK’ların

denetimi AYM’ye verildiğine göre, CBK’ların kanuna uygunluğuna da AYM’nin bakacağı anlaşılmaktadır.

9 Nitekim ABD’de birleşik hükümet dönemlerinde daha çok kararname çıkarılmıştır; Neil,

Benjamin A., “Presidential Executive Orders: Laws Without Legislation”, Journal of Criminal Justice Research, s. 3.

9

Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri (Türkiye- Amerika Birleşik Devletleri Mukayesesi) ismini verdiğimiz bu kitabımız ile ilgili olarak daha önce

yayımlanmış bazı çalışmalarımız şöyledir;

1. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Denetimi (Karşılaştırmalı)”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ord. Prof. Dr. Ali

Fuat Başgil’in Anısına Armağan, 12 Levha, İstanbul 2019, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayın No. 1113, ss. 491-553.

2. “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Mahfuz Düzenleme Alanı Mıdır”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 77, Sayı: 2019/3, ISSN 1300-

9885, ss. 277-310.

3. “Amerika Birleşik Devletleri’nde Başkanlığın Düzenleyici İşlemleri”, (Güller ve Açıkgöz ile birlikte), Türkiye Barolar Birliği

Dergisi, Temmuz-Ağustos 2020, Yıl 33, Sayı 149, s. 225-252.

4. Anayasa Hukuku, 8 inci baskı (Yetkin Yayınları, Ankara, 2020).

5. Anayasa Yargısı, 4 üncü baskı (Yetkin Yayınları, Ankara, 2020).

6. Darbeler ve Anayasalar, (Yetkin Yayınları, Ankara, 2020).

7. Presidential Decrees (Türkiye-USA) (Yetkin Yayınları, Ankara,

2022).

Elinizdeki bu çalışmada yukarıda yazılı olan ve olmayan yayınlarımızda

ileri sürdüğümüz görüşlerden de yararlanılmış ve bir sonuca varılmaya çalışılmıştır.

Bu çalışma nedeniyle üzerimde katkısı olanlara teşekkürler. Kerim-Ulviye, Eşim Rabia, Bekir-Dr. Zeynep-Kerem, Doç. Dr. Salih- Dr. Hande-Ali,

Mehmet-Büşra-Yüsra’ya ve yakın çalışma arkadaşlarıma teşekkür borçluyum.

Kitabın faydalı olması en büyük dileğimizdir. Yapılan hataların hoşgörüyle karşılanması ve tarafımıza iletilmesi telafisi açısından önemlidir. Yazdıklarını okuyucuyla paylaşmak isteyen yazar, bilime olası bu küçücük katkısında, hatalarının hoşgörü ile karşılanmasını ummaktadır

A. KLASİK KAYNAKLAR:

A

Anthony W. Bradley and Keith D. Ewing:

:Constitutional and Administrative Law, 13th

Edition, Longman, Pearson Education Limited,

Printed in Malaysia 2003, (ss. Ixvi+812).

Açıkgöz, Merve Ünal : 2017 Anayasa Değişiklikleri Bağlamında

Yürütmenin Denetlenmesi, Adalet yayınevi,

Ankara, 2021.

Açıkgöz, Merve Ünal : “Osmanlı Anayasal Düzeninin Bozulması

ve Modernleşme (1699-1839)”, Adalet Dergisi, Yıl: 147, Dönem: VI, 2020/1, Sayı: 64,

ss. 207-238 (Heyet Olarak).

Açıkgöz, Merve Ünal : “Amerika Birleşik Devletleri’nde Başkanlığın Düzenleyici İşlemleri”, Türkiye Barolar

Birliği Dergisi, Temmuz-Ağustos2020, Yıl

33, Sayı 149, s. 225-252. (Heyet Olarak).

Atay, E. Ethem : İdare Hukuku, C. I-III, Gazi Kitabevi, Ankara, 2006.

Akıllıoğlu, Tekin : (1983), “1982 Anayasasında Temel Hakların Genel Kuralları”, AYM, 55 yıl, 55 Makale, AYM yayını, Ankara, 2018.

Ardıçoğlu, M. Artuk, : “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”, Ankara

Barosu Dergisi, 2017/3.

A.F.Pollard : The Evolution of Parliament, Second Edition, New York, 1964.

Asbjorn Eide, Catarina Krause and Allan Rosas (Edited by):

: Economic, Social and Cultural Rights, A

Textbook, Second Revised Edition, Martinus