Hakkaniyet ( EQUITY LAW)

Prof. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY

2020/01 1. Baskı, 167 Sayfa

ISBN 978-605-05-0526-9

Önsöz

Günümüzde her ortamda hak, hukuk, adalet, sosyal adalete ilişkin sorunların hakkaniyet çerçevesinde çözümlenmesine olan gereksinim eskiden daha fazladır. Dünyada hukuksuz ve adaletsiz uygulamalar karşısında çölde suya hasret olanlar gibi hak, hukuk ve adalete şiddetli bir arzu bulunmaktadır. Ekonomik sıkıntıların tavan yapmasında haksız, hukuksuz ve adaletsiz uygulamalar önemli bir etkendir.

Konu ile ilgili olan kaynaklardan ulaşabildiklerim ile “karınca kararınca” bir araştırma sonucunda tarih, felsefe ve sosyoloji çerçevesinde genel bilgiler vermeye çalıştım. Hukukun önemli bir yer tuttuğu sosyal düzen kurallarından başlayarak hukukun konusunu oluşturan “hak” kavramından sonra kitabın ikinci bölümünde hukuk ele alınmıştır. Osmanlı hukukunun günümüze en yakın döneminde yerli ve milli bir yasa olarak düzenlenen Mecelle’nin genel hükümlerinin önemli esasları İslam Özel Hukuku bağlamında açıklanmıştır. Üçüncü ve son bölüm ise; hakkaniyet kavramının eşdeğeri olan adalet başlığı altında değerlendirmeler ortaya konulmuştur.

Özel hukuk alanında yüksek lisans, kamu hukuku bölümünde doktora yapmış olmanın sağladığı avantajların yanında hukuku, adli, askeri ve anayasa yargısı alanlarında hakim, raportör, yüksek mahkeme üyesi olarak 40 yılı aşan bir sürede öğrendim. İdare hukuku tecrübesini ise, Rekabet Kurumunda kurul üyeliği yaparken edindim. Hak, hukuk ve adaletin adeta billurlaşmış hali olan “hakkaniyet” ilkesi, gerek meslek hayatım, gerek yayınlarımda sıkça başvuru yaptığım bir prensiptir.

Bu kitabı büyük bir özenle yayın hayatına kazandıran Yetkin Yayınları A.Ş. sahip ve yöneticileri Y.Ziya  Gülkök ve Muharrem Başer’e, kitabın elinize en az hata ile ulaşmasını sağlayan yayınevi çalışanlarına ve özellikle Nilüfer Aydın Erdoğan’a şükranlarımı sunuyorum. 

Gayret bizden, yardım ise, ancak Cenab-ı Haktandır.

İçindekiler

BİRİNCİ BÖLÜM
HAK

I-GENEL OLARAK21

II- SOSYAL DÜZEN KURALLARI22

I- GENEL OLARAK22

II-DİN KURALLARI22

III-AHLAK KURALLARI23

IV-HUKUK KURALLARI24

V-ÖRF VE ADET KURALLARI25

III- HAK İLE İLGİLİ GÖRÜŞLER26

1-HAKKI KABUL EDEN GÖRÜŞLER26

a) İrade Teorisi26

b)Yarar (Menfaat) Teorisi26

c) Karma Teori27

2- HAK İLE İLGİLİ GÖRÜŞLERİN REDDİ27

IV-HAK SAHİPLİĞİ-HAKKIN KAZANILMASI VE
 KULLANILMASI28

1-HAK SAHİPLİĞİ28

2- HAKLARIN KAZANILMASI29

a) Asli Yoldan Hak Edinme29

b) Devir Yolu ile Hak Edinme30

c) Kurma Yolu ile Hak Edinme31

3- HAKLARIN KAYBEDİLMESİ31

a) Genel Olarak31

b) Ölüm31

c) Eşyanın Yok Olması32

aa)Genel Olarak32

bb)Zorlayıcı Neden32

cc)Beklenmeyen durum33

d) Belli Sürenin Geçmesi33

aa) Zamanaşımı33

bb) Hak düşürücü süre34

4- HAKKI SONA ERDİREN EYLEM VE İŞLEMLER35

İKİNCİ BÖLÜM
HUKUK

I-HUKUKA, TARİH-FELSEFE VE SOSYOLOJİ AÇISINDAN
 GENEL BİR BAKIŞ37

1- Genel Olarak37

2- Tarihe Yolculuk37

a) Genel Olarak37

b) Eski Mezopotamya’da38

c) Hititler’de39

d) Eski Mısır’da41

e) İbraniler’de41

f) Hintliler’de42

g) Çinliler’de43

h) Eski İran’da46

i) Araplar’da46

j) Osmanlı’da57

aa) Genel Olarak57

bb) Mecelle57

A1)Genel Olarak57

A2)İslam Özel Hukuku ve Mecelle’nin
Kaideleri58

A)“Bir işden maksad ne ise hüküm ona göredir” (Mecelle m.2)58

B)“Ukud’da İ’tibar Makaasıt ve Maâniyyedir, Elfâz ve Mebâniye Değildir. Binaen-Ala-Zalik(Bey’ Bil Vefa) Da Rehin Hükmü Cereyan Eder.”
(mecelle m.3)59

C)“Kelâmda aslolan manay-ı hakikidir”(Mecelle m.12)59

D)(Mecelle m.60 )60

E) “Sâkite bir söz isnad olunmaz. Lâkin ma’raz-ı hâcette sükût beyandır.
(Mecelle m.67)61

F) “Mevrid-i nassda içtihada mesağ yoktur. (Mecelle m.14 )61

G)“Şekk ile yakîn zâil olmaz.
(Mecelle m.4)62

H)“Berâet-i zimmet asıldır”(Mecelle m.8)62

İ)“Beyyine müddeî için ve yemin münkir üzerinedir. (Mecelle m.76)63

J)“Alması memnu olan şeyin vermesi dahi memnudur.”  (Mecelle m.34)64

K)“Raiyye yani teb’a üzerine tasarruf maslahata menuttur.” (Mecelle m.58)64

L)“Zarar ve mukabele bi’z-zarar yoktur.” (Mecelle m.19)65

M)“Zarar izâle olunur.” (Mecelle m.20)66

N)“Zarar-ı eşedd zarar-ı ehaff ile izâle olunur.” (Mecelle m.27)66

O)“Zarar-ı âmmı def için zarar-ı hâs ihtiyar olunur.” (Mecelle m.26)67

P)“Zaruretler memnu’ olan şeyleri mubah kılar.” (Mecelle m.21)67

Q)“Def-i mefâsid celb-i menâfi’den evladır.” (Mecelle m.30)68

R)“Hâcet umumî olsun husûsî olsun zâruret menzilesine tenzil olunur.”
(Mecelle m.32)68

S)“Âdet muhakkemdir.” (Mecelle m.36)69

T)“Ezmânın teğayyürüyle ahkâmın teğayyürü inkâr olunamaz.” (Mecelle m.39)70

U)“İtibar gâlib-i şâyia olup nâdire değildir.” (Mecelle m.42)71

Ü)“Külfet nimete ve nimet külfete göredir.” (Mecelle m.88)72

V)“Hayvanatın kendiliğinden olarak cinayet ve mazarratı hederdir (Mecelle m.94)72

W)“Bir Kimsenin mülkünde anın izni olmaksızın âhar bir kimsenin tasarruf etmesi caiz değildir.” (Mecelle m.96)73

Y)“Kim ki bir şeyi vaktinden evvel isti’cal eylerse mahrumiyetle muâteb olur.” (Mecelle m.99)73

Z)“Ücret ile zaman müctemi’ olmaz.” (Mecelle m.86)74

cc)Evlenme Engelleri74

3- HUKUKUN FELSEFESİ VE SOSYOLOJİSİ76

a) Genel Olarak76

b) Tabii Hukuk Okulu78

c) Tarihçi Okul83

d) Hukukî Pozitivizm85

e) Hukukî Realizm88

f) Kavram İçtihadı Okulu89

g) Tahlilci Okul90

h) Serbest Hukuk Okulu91

i) A.B.D.’De Sosyolojik Hukuk Bilimi98

j) Hukukta Dikey Çoğulculuk101

k) Hukukun Değişimi103

l)Batılı ve İslam Düşünürlerinin Hukuka Felsefi ve Sosyolojik Yaklaşımları106

aa) Batılı Düşünürlerin Görüşleri106

aaa) Aristo106

bbb) Montesquieu112

ccc)Hugo Grotius115

ddd)Leibniz117

eee) Vacccaro118

fff) J. Novicow122

ggg) Georges Gurvitch123

hhh) N.S. Timacheff127

iii) Ernest Hirsch130

bb) İslam Düşünürlerinin Görüşleri130

aaa) Farabi130

bbb) Maverdi131

ccc) Gazali131

ddd) İbn Haldun132

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ADALET

I- GENEL OLARAK143

II- ADALET143

III-ADALET’E TARİHİ VE FELSEFİ BAKIŞ149

IV-ADALET HAKKANİYET VE EŞİTLİK İLİŞKİSİ152

V- ADALET ve HAKKANİYET153

1- GENEL OLARAK153

2-FRANSA’DA HAKİ MANAUD OLAYI153

3-BORÇLAR HUKUKUMUZDA HAKKANİYET UYGULAMASI154