Son dönemlerde yargının iş yükünün giderek artması, bir taraftan hak arama özgürlüğü kapsamında içerik itibari ile adalete erişim hakkını önemli ölçüde işlevsizleştirirken diğer taraftan da hukuk devletinin etkin hukuki koruma fonksiyonunun ciddi derecede örselenmesine neden olmuştur. Bu durum diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de, özellikle hukuk yargısı alanında klasik mahkeme ve yargılama yöntemlerinin sorgulanmasına neden olmuştur. Aynı yöndeki gelişmelerin son dönemde yavaş yavaş idari yargı alanında da başladığı gözlemlenmektedir.  Bu noktada, özellikle ikibinli yılların başından itibaren sayıları artarak devam eden uyuşmazlık tiplerine veya uyuşmazlığın taraflarına göre kurulan özel mahkemelerin, uyuşmazlıkları usulüne uygun olarak ve kısa bir sürede çözmek bir yana daha fazla usuli karmaşaya ve daha fazla niteliksiz uyuşmazlığın mahkemeler önüne gelmesine neden olduğunun da altı çizilmelidir. Bu kapsamda işaret ettiğimiz sorunları ve uyuşmazlıkları daha kısa süre içerisinde, taraf menfaatlerini daha fazla koruyacak çözecek ve uyuşmazlıkların çözümünden sonrada toplumsal barışı koruyacak, etki olarak mahkeme kararlarına denk hukuki koruma ve güvenlik sağlayacak başkaca çözüm yöntemleri geliştirilmeye başlanmıştır. Bu çözüm yöntemleri içerisinde son dönemlerde ülkemiz bakımından en fazla ses getirenin arabuluculuk olduğunu söylemek mümkündür.

Arabuluculuk alanındaki bu gelişmeler ülkemizde öncelikle 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun kabulü ile başlamış, bu Kanunla getirilen ihtiyari arabuluculuk kurumuna ilişkin uygulamalardan alınan olumlu sinyaller, yasa koyucuyu zorunlu arabuluculuğun da kabul edilebileceğine yönelik olarak cesaretlendirmiştir. Nitekim bu yaklaşımın bir tezahürü olarak, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş hukuku alanında belirli tip uyuşmazlıklar bakımından arabulucuya zorunlu başvuru bir dava şartı olarak kabul edilmiştir.

“Medeni Usul Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk” isimli bu çalışmada Betül AZAKLI ARSLAN, özellikle mukayeseli hukuk alanındaki gelişmeleri de dikkate alarak, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile getirilen zorunlu arabuluculuk kurumunun medeni yargı bakımından gösterdiği özellikleri, çıkması muhtemel sorunları ve bu sorunlara ilişkin çözüm önerilerini eleştirel bir bakış ile ortaya koymaya çalışmıştır. Bilebildiğim kadarı ile Sayın AZAKLI ARSLAN’ın bu çalışması zorunlu arabuluculuk alanında akademik düzeyde yazılmış ilk monografidir. Kendisini, bu titiz ve özverili çalışmasından dolayı tebrik eder, kendisinin ilerleyen dönemlerde de medeni usul ve icra – iflas hukuku alanına çok değerli eserler kazandırabileceği yönündeki güven ve inancımı ayrıca belirtmek isterim. Eserinin okuyucu ve araştırmacılara yararlı olması temennisi ile…

                                                      Doç. Dr. İbrahim ERMENEK

                                                    Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

                                                   Medeni Usul ve İcra – İflas Hukuku

                                                             Ana Bilim Dalı Başkanı

ÖNSÖZ............................................................................................ 7

SUNUŞ............................................................................................. 9

KISALTMALAR........................................................................... 17

GİRİŞ............................................................................................. 21

BİRİNCİ BÖLÜM
ZORUNLU ARABULUCULUK FAALİYETİ VE
BENZER KURUMLARLA İLİŞKİSİ

     I. KAVRAMSAL AÇIDAN ZORUNLU ARABULUCULUK
          FAALİYETİ............................................................................... 23

A. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolu Kavramı........................... 23

B. Zorunlu Arabuluculuk Kavramı............................................... 29

C. Zorunluluk Kavramının Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yoluna Uygunluğu............................................................................. 30

    II.  ZORUNLU ARABULUCULUK FAALİYETİNİN TÜRLERİ... 31

A. Dava Şartı Olarak Arabuluculuk.............................................. 32

B. Mahkeme Bağlantılı Olarak Zorunlu Arabuluculuk................... 32

C. Yarı Mecburi Zorunlu Arabuluculuk........................................ 33

  III.  ZORUNLU ARABULUCULUK FAALİYETİNİN
          AYIRT EDİCİ ÖZELLİKLERİ................................................. 33

A. Başvurunun Niteliği Açısından................................................ 33

1... Taraflarca Başvurunun Zorunlu Kılınması.......................... 34

a. . Genel Olarak............................................................... 34

b. . Karşılaştırmalı Hukukta Arabuluculuk Şartının
Bağlayıcılığı............................................................... 35

c... Türk Hukukunda Arabuluculuk Şartının Bağlayıcılığı.... 37

2. . Mahkeme Tarafından Başvurunun Zorunlu Kılınması......... 40

3. . Kanun Koyucu Tarafından Başvurunun Zorunlu Kılınması.. 40

B. İyiniyetle Katılma Yükümlülüğü Bakımından........................... 41

C. İnisiyatif Kullanabilme Yetkisi Açısından................................ 42

D. Kararın Bağlayıcılığı Açısından............................................... 43

  IV.  ZORUNLU ARABULUCULUK FAALİYETİNE İLİŞKİN
          DOKTRİNDE YER ALAN OLUMLU VE OLUMSUZ
          GÖRÜŞLER............................................................................... 44

A. Olumlu Görüşler..................................................................... 44

B. Olumsuz Görüşler................................................................... 48

    V.  ARABULUCULUĞA HAKİM OLAN İLKELER
          BAKIMINDAN ZORUNLU ARABULUCULUK FAALİYETİ. 50

A. Gönüllülük ilkesi.................................................................... 50

B. Eşitlik İlkesi........................................................................... 54

C. Gizlilik İlkesi......................................................................... 55

1. . Genel Olarak.................................................................... 55

2. . İyi Niyetle Katılma Yükümlülüğünün Gizlilik İlkesine Aykırılığı Sorunu............................................................................. 59

  VI.  ZORUNLU ARABULUCULUK FAALİYETİNİN BENZER
          KURUMLARLA İLİŞKİSİ........................................................ 60

A. Genel Olarak.......................................................................... 60

B.. AV. K. 35/A Maddesinde Düzenlenen Uzlaştırma Kurumu ve Zorunlu Arabuluculuk Faaliyeti............................................... 60

1. . Genel Olarak Uzlaşma...................................................... 60

2. . Zorunlu Arabuluculuk İle İlişkisi....................................... 61

a. . Düzenlemelerin Amacı Bakımından............................. 61

b. . Başvurunun Niteliği Bakımından.................................. 62

c. . Sisteme Başvurulacak Zaman Bakımından.................... 63

d... Zamanaşımı ve Hak Düşürücü Sürelere Etkisi
Bakımından................................................................ 65

e. . İnisiyatif Kullanma Yetkisi Bakımından....................... 65

f. .. Varılan Anlaşmanın Hukukî Niteliği Bakımından.......... 66

g. . Avukatla Temsil Zorunluluğu Bakımından.................... 67

C. Tahkim ve Zorunlu Arabuluculuk............................................ 68

1. . Genel Olarak Tahkim........................................................ 68

2. . Zorunlu Arabuluculuk ile İlişkisi........................................ 71

a. . Başvurunun Niteliği Bakımından.................................. 71

b. . Başvuru Yapılmamasının Sonuçları Bakımından........... 73

c. . İnisiyatif Kullanabilme Yetkisi Bakımından.................. 74

d. . Kararın Bağlayıcılığı Bakımından................................ 75

D. Sulh Kurumu ve Zorunlu Arabuluculuk.................................... 76

1. . Genel Olarak Sulh............................................................. 76

2. . Mahkeme İçi Sulh İle İlişkisi............................................. 78

a. . Genel Olarak............................................................... 78

b. . Başvurunun Niteliği Bakımından.................................. 78

c... Anlaşmanın Hukukî Niteliği ve Sonuçları Bakımından.. 80

3. . Mahkeme Dışı Sulh ile İlişkisi........................................... 83

İKİNCİ BÖLÜM
MUKAYESELİ HUKUK VE
 TÜRK HUKUKUNDA ZORUNLU ARABULUCULUK

     I.  MUKAYESELİ HUKUKTA ZORUNLU ARABULUCULUK... 85

A. Avrupa Birliği Hukukunda...................................................... 85

B. İtalyan Hukukunda................................................................. 88

1. . İtalya’da Zorunlu Arabuluculuk Öncesi.............................. 88

2. . İtalya’da Zorunlu Arabuluculuk......................................... 91

C. Alman Hukukunda.................................................................. 94

1. . Bavyera Eyaleti’nde Zorunlu Arabuluculuk........................ 96

2. . Kuzey Ren Vestfalya Eyaleti’nde Zorunlu Arabuluculuk..... 97

D. Amerikan Hukukunda............................................................. 98

1. . Kalifornia Eyaleti’nde Zorunlu Arabuluculuk................... 100

2. . Indiana Eyaleti’nde Zorunlu Arabuluculuk....................... 101

3. . Delawera Eyaleti’nde Zorunlu Arabuluculuk.................... 102

4. . Nevada Eyaletinde Zorunlu Arabuluculuk........................ 102

E. . Avustralya Hukukunda.......................................................... 102

    II. TÜRK HUKUKUNDA ZORUNLU ARABULUCULUK.......... 104

A. Arabuluculuğa Elverişli Uyuşmazlık Türleri........................... 104

B.. Aile Hukukundan Doğan Uyuşmazlık Türlerinde Zorunlu Arabuluculuk........................................................................ 107

C.. İş Hukukundan Doğan Uyuşmazlık Türlerinde Zorunlu Arabuluculuk............................................................................................ 113

1. . Bireysel İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Zorunlu Arabuluculuk...................................................................................... 113

2. . Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Zorunlu Arabuluculuk...................................................................................... 114

a. . Toplu Menfaat Uyuşmazlığının Çözümü..................... 115

b. . Toplu Hak Uyuşmazlığının Çözümü........................... 117

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
7036 SAYILI İŞ MAHKEMELERİ KANUNU’NDA DÜZENLENEN “DAVA ŞARTI OLARAK
ARABULUCULUK” UYGULAMASI

     I. DÜZENLEMENİN AMACI..................................................... 119

A. Genel Olarak........................................................................ 119

B. İş Yükü Problemine Çözüm Oluşturma Amacı........................ 120

C.. İş Mahkemelerinin Görev Alanına Giren Uyuşmazlıkların Müzakere Edilerek Sonuçlandırılmaya Uygun Olması............................ 127

1... İş Hukukundan Doğan Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Faaliyetinin Gerekliliği.................................................... 127

2. . İş Hukukundan Doğan Uyuşmazlıkların Arabuluculuğa Elverişliliği..................................................................... 129

3. . İş Hukukundan Doğan Uyuşmazlıklarda Var Olan Güç Dengesizliğinin Arabuluculuk Faaliyetine Yansıması........ 131

    II.  KANUN KAPSAMINDA YER ALAN UYUŞMAZLIK
          TÜRLERİ................................................................................. 136

  III.  USÛL HUKUKU AÇISINDAN DAVA ŞARTI OLARAK
          ARABULUCULUK.................................................................. 139

A. Arabuluculuğun Dava Şartı Olarak Kabul Edilmesi................. 139

1. . Genel Olarak.................................................................. 139

2. . Dava Şartı Niteliği.......................................................... 140

3. . Dava Şartlarının İncelenmesi........................................... 142

4... Dava Şartı Eksikliği Giderilmeden Verilen Hüküm
Dolayısıyla Kanun Yoluna Başvurulması.......................... 147

B. Yetki.................................................................................... 151

C. Yargılama Giderlerine Olan Etkisi......................................... 154

1. Yargılama Giderleri.......................................................... 154

2. Yargılama Giderlerinden Sorumluluk................................. 155

D. Zamanaşımı ve Hak Düşürücü Sürelere Etkisi........................ 159

E. . Tarafların Teşkili.................................................................. 160

1. . Genel Olarak.................................................................. 160

2. . İhtiyari Dava Arkadaşlığı................................................. 162

3. . Mecburi Dava Arkadaşlığı............................................... 165

4. . İşe İade Davalarında Dava Arkadaşlığı Probleminin Arabuluculuk Uygulamasına Yansıması................................................ 169

C. Tarafların Temsili................................................................. 172

D. Adli Yardım......................................................................... 174

E. . Hükmün Zaman Bakımından Uygulaması.............................. 176

  IV.  ANAYASAL AÇIDAN DAVA ŞARTI OLARAK
          ARABULUCULUK UYGULAMASI........................................ 178

A. Hak Arama Özgürlüğü Açısından Değerlendirilmesi............... 178

1. . Genel Olarak.................................................................. 178

2. . Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Yönteminin Hak Arama Özgürlüğüne Aykırı Olup Olmadığının Tespiti.................. 181

3. . Sınırlamanın Şartları....................................................... 183

a... Hakkın Özüne Dokunmaması..................................... 183

b... Sınırlamanın Meşru Bir Amaca Dayanması................. 186

c... Ulaşılmak İstenilen Amaç için Kullanılan
Aracın Orantılı Olması............................................... 187

B. Hukukî Dinlenilme Hakkı Açısından Değerlendirilmesi.......... 188

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
DAVA ŞARTI OLARAK
ARABULUCULUK SÜRECİNİN USULÜ,
SONA ERMESİ VE ARABULUCUNUN SORUMLULUĞU

     I.  DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK FAALİYETİNİN
          İŞLEYİŞİ.................................................................................. 191

A. Genel Olarak........................................................................ 191

B. Arabulucuya İlişkin Düzenlemeler......................................... 194

1. . Arabulucunun Görevi...................................................... 194

2. . Arabulucunun Taşıması Gereken Özellikler...................... 196

3. . Arabulucunun Seçimi Usûlü............................................ 197

4. . Arabulucu Sözleşmesi..................................................... 202

5. . Arabuluculuk Ücreti........................................................ 204

    II.  ARABULUCULUNUN SORUMLULUĞU............................... 209

A. Genel Olarak........................................................................ 209

B.. Arabulucunun Hukukî Sorumluluğu....................................... 210

1. . Genel Olarak.................................................................. 210

2. . Zorunlu Arabuluculuk Faaliyetinin Hukukî Niteliği........... 210

3. . Arabulucunun Hukukî Statüsü......................................... 216

4. . Arabulucunun Hukukî Sorumluluğunu Doğuran Haller...... 220

a. . Sözleşmeye Aykırılık................................................. 221

b. . Haksız Fiil Sorumluluğu............................................ 223

aa. Sorumluluğun Şartları.......................................... 223

bb. Uygulanacak Hükümler........................................ 226

c... Güven İlişkisine Aykırılık.......................................... 228

  III.  DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK FAALİYETİNİN
          SONA ERMESİ........................................................................ 229

A.. Genel Olarak........................................................................ 229

B. Taraflara Ulaşılamaması........................................................ 231

C.. Tarafların Geçerli Mazeret Olmaksızın Arabuluculuk Görüşmelerine Katılmaması......................................................................... 232

D.. Tarafların Arabuluculuk Görüşmeleri Sonunda Anlaşmaya Varamaması......................................................................... 233

E. . Tarafların Anlaşması............................................................. 234

1. . Genel Olarak.................................................................. 234

2. . Anlaşmanın Hukukî Niteliği............................................ 236

3. . Dava Açılmadan Önce Arabuluculuk Yoluna
Başvurulması.................................................................. 237

4. . Dava Açıldıktan Sonra Arabuluculuk Yoluna
Başvurulması.................................................................. 237

5. . Anlaşmanın İcra Edilebilirliği.......................................... 239

6. . Anlaşmaya Rağmen Dava Açılıp Açılamayacağı Sorunu... 243

SONUÇ.............................................................................................. 247

KAYNAKÇA..................................................................................... 257