Dr. Hakan Birsenoğul ile ilk asistanlık sınavında karşılaşmıştım. O ilk an ve ilk gün Hakan, dost canlısı yüreğini açtı ve hayatının sonuna kadar da hiç kapatmadı. Hayatının her anında hangi şehirlerde olursak olalım iki arkadaş ve iki kardeş olduk ve bağımız hiç kopmadı. Zor geçen hastalık döneminde de.

Dr. Birsenoğul için herkesin ortak kanaati, samimi, içten ve dürüst bir insan olduğudur. Öğrencileri için ise, inanılmaz gayretli bir hoca! Ders anlatmak için kendini hırpalardı. Her ders çıkışı terden sırılsıklam elbise değiştirirdi. Öğrencilerinin sadece hocası olmadı; aynı zamanda zor zamanlarında içini döktüğü büyüğü oldu, babaları oldu. Benim için arkadaştan da öte, kardeş, derttaş, sırdaş…

Elinizde bugün kitap olarak tuttuğunuz eser, Dr. Hakan Birsenoğul’un doktora çalışmasıdır. Bu çalışma sırasında katlandığı güçlüklere, zorluklara yakından tanık oldum. Almanya’da dil öğrenimi ve kaynak araştırması için zor şartlar altında kaldı. Tez konusu zordu, ancak kanaatimizce yıllarca başvurulacak klasik bir eser bıraktı arkasında.

Türkiye’de ayrıca benim karşı komşumdu. Ailesini Almanya’ya ikinci sefer gittiğinde götürememişti. Eşi ve çocuklarına bu denli bağlı bir baba için oldukça üzücü idi ve ayrılık çok uzun olmasa bile Hakan gibi biri için oldukça yıpratıcı idi. Almanya’ya gidip kendisini gördüğümde hüznünü bizzat gördüm. Hiçbir akademik çalışma kolay olmuyor elbette; biraz gurbet, biraz firkat, biraz fakr-u zaruret.  Her akademik çalışmanın arkasında katlanılan fedakârlıklar ve sevdiklerinin zamanlarından alınıp götürülenler var.

Dr. Birsenoğul’un doktora tezini, sayın Prof. Dr. Yusuf Karakoç hocamın önerisi ve teşviki ile rahmetli arkadaşımın ardından yayınlıyoruz. Sağlığında hep bir daha gözden geçireyim diye ertelediği tezini kitap olarak yayınlamaktan buruk da olsa mutluluk duyuyoruz. Kendisi yaşasa idi eserini mutlaka eşi ve çocuklarına armağan ederdi, zira bu çalışma sırasında en çok onlara hasret çekti ve onlara özlem duydu. Buna en yakın arkadaşı olarak ben şahidim. Bu nedenle tam da bugün onun gibi bir arkadaşımı ve kardeşimi kaybeden ve arkada kalan “ben”, eserini ona “vekâleten” eşine ve iki evladına armağan ediyorum.

Nur içinde yat.

SUNUŞ7

ÖNSÖZ9

İÇİNDEKİLER11

KISALTMALAR21

§ 1. GİRİŞ25

I.Kavram ve terim25

1.Kavram25

2.Terim27

II.Yorumun yakın kurumlardan ayırt edilmesi28

1.Yorumun nitelendirmeden ayırt edilmesi28

2.Yorumun kıyastan ayırt edilmesi30

3.Yorumun ispattan ayırt edilmesi32

4.Yorumun yargıcın taktir yetkisinden ayırt edilmesi33

5.Yorumun hukuk duygusundan ayırt edilmesi34

6.Yorumun  hukuk yaratmadan ayırt edilmesi37

7.Yorumun hukuk uygulamasından ayırt edilmesi38

III.Konunun sınırlandırılması ve plan39

BİRİNCİ BÖLÜM
TARİHÇE

§ 2. TARİHÇE43

I.Hukuk biliminde yorum metodolojisinin tarihçesi44

1.Schleiermacher-İlkeler44

2.Savigny- İlkeler45

3.Larenz- İlkeler46

II.XIX ve XX. yüzyıl metodolojik akımları47

1.Tarihçi Hukuk Okulu47

2.Serbest Hukuk Okulu48

3.Realist Ekol-Jhering, Heck- Menfaat İçtihatçılığı49

4.Larenz- Değer İçtihatçılığı49

5.Becker-Amaçsal Gerçeklik İçtihatçılığı50

IIIYorumun hedefi50

IV.Yorumun gereği57

1.Normatif kavramların anlam belirsizliği57

2.Vergi hukuku kurallarının saptanmasında altlama
(subsumsiyon)  modeli58

a)Vergi hukuku normlarının yapısı59

aa)Hukuk kuralı olarak vergi hukuku normu59

bb) “Vergi”-Hukuk kuralları olarak vergi hukuku kuralları60

b)Altlama Modeli61

c)Altlama metodunun “terkedilmesi”nin nedenleri63

aa)Lafzen kaydedilen normların yorum ihtiyacı63

bb)Norm ve olay arasındaki uçurumun aşılması64

V.Yorum metotları65

1.Asli yorum metotları65

a)Söze göre /gramatik-lafzi yorum65

b)Sistematik yorum69

c)Tarihsel yorum70

d)Amaçsal / teleolojik yorum73

aa)Vergi Hukukunda amaçsal yorum.75

bb)Yorumda normun amacı ve yasanın amacı76

aaa)Norm amacı ve yasanın amacının
ayrılması76

bbb)Vergi hukukunda normun amacının
anlamı77

ccc)Vergi hukukunda yasanın amacı ile ilgili problemler78

cc)Vergi yasalarının amacı/amaçları78

aaa)Tezler78

aaaa)Devlet- vatandaş ilişkisine
dayanan tezler78

bbbb)Vatandaşların birbirleriyle
ilişkisine dayanan tezler79

bbb)Vergi yasalarının amacı ile ilgili problemler81

aaaa)Ortak temel olarak vergi yükümü-
vergi özgürlüğü ayırımı81

bbbb)Vergi yükümü-vergi özgürlüğü ayrımının ölçüsü olarak vergilendirme ilkelerinin anlamı82

2.Türetilmiş yorum metotları86

a)Anayasaya uygun yorum ilkesi86

b)Ekonomik yaklaşım ilkesi88

aa)Öğretide ekonomik yaklaşım tarzına dair
düşünceler89

bb)Ekonomik yaklaşım tarzına dair düşünceler
üzerine  bir değerlendirme92

cc)Amaçsal yorum çerçevesinde standart
gerekçe olarak ekonomik yaklaşım tarzı95

c) Özün biçime önceliği ilkesi96

3.Yorum Metotlarının Birbirleriyle Olan İlişkisi ve
Derecelendirilmesi97

İKİNCİ BÖLÜM
ÇEŞİTLİ HUKUK SİSTEMLERİNE TOPLU BAKIŞ

§ 3. ÇEŞİTLİ HUKUK SİSTEMLERİNE TOPLU BAKIŞ99

I.Kara Avrupası Hukuku99

1.Avrupa Topluluğu99

a)Üye ülkelerin ulusal hukukları99

aa)Alman hukuku- Ekonomik yaklaşım-
Hukuksal biçim olanaklarının kötüye kullanımı99

bb)Hollanda hukuku101

cc)Belçika hukuku102

b)Avrupa Topluluk Mahkemesi (EuGH-ATAD)104

aa)Hareket noktası olarak normun lafzı106

bb)Sistematik ve teleolojik yorum metotlarının
önceliği106

cc)Teleolojik yorum metodunun vurgulanması107

dd)Topluluk hukukuna özgü yorum ve
amaç bakımından “Effet utile”108

2.İsviçre hukuku110

II.Anglo-Amerikan Hukuku111

1.Amerikan hukuku- substance over form111

a)Kelime yorumu; plain meaning rule112

b)Tarihsel yorum113

c)Sistematik yorum114

d)Yasanın amacına göre düzeltme114

e)Şüphe halinde vergi yükümlüsü lehine yorum mu?115

2.Britanya hukuku117

a)Vergi yasalarının yorumu118

b)Vergi yasa boşluklarının kıyas ile yorumu ve
doldurulması121

III.Akdeniz ve Latin Amerika Ülkeleri122

1.İtalyan hukuku122

2.İspanya hukuku123

3.Portekiz hukuku123

4.Arjantin hukuku123

5.Brezilya hukuku124

6.Meksika hukuku124

IV.Uzakdoğu Hukukundan bir örnek: Japon hukuku124

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
YORUMUN HUKUKSAL DAYANAĞI

§ 4. HUKUKSAL DAYANAĞI127

I.Yorumda yol gösterici ilkeler127

1.Uluslararası hukuk127

2.Anayasa hukuku129

a) Yasallık130

b) Eşitlik131

3.Ceza Hukuku133

4.Özel hukuk134

a)Yorum unsurları135

aa)Yasanın sistemi135

bb)Yasanın hazırlık çalışmaları136

cc)Yasanın amacı- ratio legis136

dd)Yorumun yapıldığı zamanın şartları ve
ihtiyaçları137

b)Yasa yorumunun yardımcı unsurları:
Doktrin ve Mahkeme İçtihatları138

II.Vergi Usul Kanunu 3. madde138

1.Yasal çerçeve140

2.Yasanın sözü ve özü kavramları143

a)Vergi Usul Yasası’nda kabul edilen yorum metotları144

aa)Söze göre (lafzi) yorum144

bb)Tarihsel yorum147

cc)Sistematik yorum148

dd)Amaçsal yorum152

b)Vergi Usul Kanununda kabul edilen yorum ilkesi155

aa)Ekonomik yaklaşım155

bb)Ekonomik yaklaşımın uygulanması156

aaa)Peçeleme işlemleri156

aaaa)Genel olarak156

bbbb)Peçeleme işleminin varlık
şartları158

cccc)Peçeleme işleminin hukuksal
sonucu159

bbb)Geçersiz işlemler159

ccc)Yasaya ve ahlaka-adaba aykırı işlemler162

cc)Ekonomik yaklaşım ilkesinin eleştirisi163

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
YORUMDA UYGULANAN HUKUKSAL ÖLÇÜTLER

§ 5. ÖLÇÜTLER167

I.Maddi ölçüt: Yorumda uygulanacak kurallar167

1.Sözleşme ile belirlenmesi167

a)Uluslararası Hukuk – Viyana Anlaşmalar
Hukuku Sözleşmesi (VAHS)168

b)Avrupa Topluluk Hukuku- Avrupa Topluluğu Sözleşmesi170

2.Yasa ile belirlenmesi177

II.Şekli ölçüt: Yorumla varılacak sonuç177

1.Yasanın anlamı açısından177

a)Açıklayıcı-beyan edici yorum179

b)Geliştirmeci yorum179

c)Düzeltici yorum180

d)Genişletici yorum182

e)Daraltıcı yorum185

2.Vergi yükü açısından- Hazine lehine – yükümlü
lehine yorum186

III.Organik ölçüt: Yorumu yapacak organ190

1.Anayasal kuvvetler ayrılığı ilkesine göre190

a)Yasama yorumu190

b)İdari yorum192

c)Yargısal yorum193

2.Bilimsel yorum193

BEŞİNCİ BÖLÜM
YORUMUN SINIRI: YASAKLAR

§ 6. YARGICIN HUKUK YARATMASI YASAĞI195

I.Yargıcın hukuk yaratması ve yargıç hukuku195

1.Yargıcın hukuk yaratması196

a) Geniş anlamda196

b) Dar anlamda197

2. Yargıç hukuku199

3. Yargıcın hukuk yaratmasının görünüş biçimleri200

a) Hukuksal kazanımların klasik üç-düzlem modeli201

b) Yasaya içkin ve yasayı aşan yargıcın hukuk yaratması arasındaki fark203

c) Yargıç hukuku türleri204

II.Kural: Vergi hukukunda “yargıcın hukuk yaratma yasağı”:
 maddi hukuk kuralları206

III.İstisna: Vergi hukukunda yargıcın hukuk yaratmasının
 metodolojik şartları: şekil kuralları213

1. Boşlukların varlığı üzerine214

a) Hukuk düzeninin hukuksal kavram kapalılığı214

b) Pozitivist “genel negatif kural”215

c) Hukuk düzeninin fonksiyonel kapalılığı216

2. Yasada bir boşluğun bulunması217

§ 7. KIYAS YASAĞI220

I.Boşluk tespiti ve doldurma metodu olarak: kıyas220

1.Kıyas (Analoji)220

a)Hukuk biliminde analoji çıkarımının görünüm
biçimleri220

b)Kıyasın mantıksal yapısı222

aa)Genel olarak222

bb)Hukuksal  olarak225

c)Analoji çıkarımının şartları228

2.Diğer boşluk doldurma metotları230

a) Öncelik (Evleviyet- argumentum a fortiori) ilkesi230

b)Aksi ile kanıt (argumentum a contrario)231

c)Amaçsal indirgeme (teleolojik redüksiyon)232

d)Diğer teleolojik dayanaklı yasa metninin tashihi durumları233

II.Kural: Vergi hukukunda “kıyas yasağı”: maddi hukuk234

III.İstisna: Vergi hukukunda yargıcın kıyas yapabilmesinin
 koşulları237

ALTINCI BÖLÜM
YORUMUN SONUÇLARI

§ 8.YORUM METODLARININ UYGULANMASI İLE
 HUKUKUN GELİŞTİRİLMESİ239

I.Uluslararası hukukta yorum ile referans normların
 belirlenmesi239

1.“Vergi yükümlüsünün hakları”nın “insan hakları
olarak kabulü”239

a)İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6 ncı maddesi kapsamında “Medeni Hak ve Yükümlülükler”
(Civil Rights and Obligations)Kavramı241

b)Yorum yolu ile “Medeni Hak ve Yükümlülük – Vergilendirme” İlişkisi242

2.“Serbest piyasa ekonomisi”nin “hukuk kurallarının
içinde işlemesi”nin kabulü245

a)İlke: Hakkın kötüye kullanılması yasağı:
Vergi yasalarının kötüye kullanılması yasağı245

b)Koşulları246

aa)Yasaların günümüz koşullarına cevap vermemesi ya da yasada boşluk olması246

bb)Vergiden kaçınma ya da vergi kaçaklığı sonucu doğurması248

c)Avrupa Topluluk Mahkemesi – Tüzel kişilik
perdesinin kaldırılması251

II.Türk hukukunda referans normların uluslararası
 hukuka uygun oluşturulması süreci253

1.Anayasa Mahkemesi253

2.Danıştay256

§ 9. SONUÇ258

BİBLİYOGRAFYA261