Damga Vergisi Kanunu Kapsamında Vergilendirilen Bir Kağıt Olarak Hakem Kararı

ÖNSÖZ

Kimya Profesörü Mas Subramanian’ın yönettiği bir çalışma ekibi 2009 yılında Oregon Eyalet Üniversitesi laboratuvarlarında mavi rengin yeni bir tonunu; daha doğrusu yeni bir mavi pigmenti keşfetmişti1. Bu tesadüfen ya-pılan bir keşifti. Esasında çalışmaların ana konusu elektronik sistemlerdi. Bu mavi pigmente, kendisini oluşturan itriyum, indiyum ve manganez element-lerinin baş harflerinden hareketle YlnMn Mavisi (YlnMn Blue) adı verildi. Profesör Mas’ın Oregon’daki keşfinden hareketle Mas Mavisi veya Oregon Mavisi olarak da anılmaktadır. Bu yeni pigment 200 yıllık aradan sonra ilk kez yeni bir mavi rengi bizlere kazandırdı2. O ana kadar gördüğümüz mavi renkler dışında başka bir mavinin olabileceği herhalde kimsenin aklına gel-mezdi.

Hukukçunun uğraş alanında tesadüflere elbette yer olmamalı. Öte yan-dan, hukukun dinamik yapısı ürettiği yeni kavram ve kurumlar ile bunları çevreleyen kurallar ekseninde doğa bilimleri kadar olmasa da keşfetme ey-lemine halen fırsat verir nitelikte. Hukukçunun esas keşfetme aracının huku-ka uygun yorum olduğunu söylemek ise yanlış olmayacaktır. Yorum egzer-sizi vasıtasıyla belki onlarca yıldır yürürlükte olan hukuki metinlerde veya düzenlemelerde yer alan ifadelerin ve bağlamlarının varsayılanlardan veya ön kabullerden farklı olabileceği temellendirilebilir. YlnMn Mavisi’nin hi-kayesinden hareketle, hukukçu olarak yeni bir mavi gördüğümüzü ya da gö-zümüzün önünde duran mavinin aslında düşündüğümüz mavi değil de bam-başka bir mavi olduğunu ileri sürmek neden mümkün olmasın? Ne var ki, hukukçu için bu süreç elbette yalın bir görme deneyiminden çok daha derin-likli ve gerekçeli olmak zorunda olduğu gibi, yürürlükteki yasal düzenleme-lere ve evrensel hukuk prensiplerine de uygun olmak zorunda.

https://chemistry.oregonstate.edu/chemistry-news-events/yinmn-blue

https://www.nytimes.com/2021/02/05/style/blue-pigment-YInMn.html

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun vergilendirilen kağıtları gösteren (1) sayılı tablosunun Kararlar ve Mazbatalar kenar başlıklı 2. paragrafında yer alan Meclislerden, resmî heyetlerden ve idarî davalarla ilgili olmayarak Danıştaydan verilen mazbata, ilâm ve kararlarla hakem kararları düzenle-mesini okuduğumda aklıma YlmMn Mavisi gelmişti.

Çalışmamızın dayanak noktası da esasında şu sorulara dayanıyor. Hangi maviden söz ediyoruz? önümüzde yeni bir mavi mi var? mavi olduğunu dü-şündüğümüz şey aslında başka bir renk mi? ya da mavinin bambaşka bir to-nu mu? Kendi terminolojisini ve bağlamını dikkate alarak ifade etmek gere-kirse; damga vergisine tabi tutulan hakem kararı hangisidir sorusundan hare-ketle bu çalışmamız temelde bir Anayasa’ya aykırılık iddiasını barındırıyor.

Anayasa’ya aykırılık iddiası çalışmanın sıklet merkezini oluşturmakla birlikte; bu iddia bir an için bir yana bırakılıp vergi hukukunda öncelenen lafzi yorum ilkesinden hareket edildiği taktirde ise; bu sefer yasal düzenle-meye konu olduğu düşünülen ve varsayılan hakem kararının Damga Vergisi Kanunu ve uygulaması ile ihtiyari tahkim yargılamasına ilişkin yasal düzen-lemeler ve kurallar ekseninde incelenmesi önem arz ediyor. Zira, ihtiyari tahkim neticesinde verilen hakem kararının vergilendirilmesi, ülkemizdeki damga vergisi rejimi dikkate alındığında pek çok ilave hukuki soruya ve tar-tışmaya kapı aralayacak nitelikte. Kitabın ana gayretlerinden biri de söz ko-nusu soru ve tartışmalara ışık tutabilmek. Yararlı olmasını umuyorum.

Kitabı hazırlamaya 2019 yılının ilk aylarında başlamış olmama rağmen bu süreçte önce annemi ve sonrasında babamı kaybettim. İnsan anne ve ba-basını kaybettiğinde uzun bir süre dünyanın ancak el yordamıyla döndüğü hissine kapılıyor. Ancak yine anne ve babasının öğrettikleriyle ve ailesinin desteğiyle birlikte bir amaç etrafında özenli, disiplinli ve çok çalışmanın önemini hatırlayıp yola dimdik devam etmenin bir yolunu bulabiliyor. Bu yolu bulmak da gerekiyor.

Ayrıca, bir dönem hepimizin hayatının merkezine oturan pandemi ve günlük mesleki koşturmacalar derken çalışmayı tamamlamak uzun bir za-mana yayıldı. Beş yıllık bir süre sonunda da olsa tamamlayıp basıldığı için

çok mutluyum. Basımı gerçekleştiren Yetkin Yayınları’na ve Sayın Muhar-rem Başer’e özellikle teşekkür etmek isterim.

Bu kitabı bitiren bir okuyucunun hakem kararı ve damga vergisi ilişkisi-ne dair zihninde ve yüzünde, “⎯Aaaa, ben hiç bu şekilde düşünmemiştim”, “⎯Ben hiç bunu düşünmemiştim”, “⎯Aaaa, bu gerçekten böyle olabilir mi”, veya “⎯Ben o kısmını böyle değerlendirmemiştim” tepkileri ve mimik-leri oluşuyorsa benim için çalışma amacına ulaşmış demektir. Bu tepkiler beni de Prof. Mas’ın Oregon Mavisi’ni bulduğu andaki gibi çok mutlu ede-cek ve heyecanlandıracaktır. Zira, bu tepkiler balta girmemiş bir hukuki me-seleye başkalarının belki çok daha derinlikli ve farklı yaklaşmasına ve bu alandaki yazının gelişmesine vesile olabilir.

Bu tip çalışmalar en fazla aile ile geçirilen zamanı kırpıyor. Kırpılan zamanları gösterdikleri destek ve anlayışla benim için motivasyona dönüştü-ren sevgili eşim Av. Gözde Işıksal Orak’a ve biricik kızımız Melina Aden Orak’a teşekkürlerimi ve minnetlerimi gönderiyorum. İyiki varsınız.

Cem Çağatay ORAK

Aden’in sekizinci yaşını kutladığımız TK0001 İstanbul-New York uçağı-nın kabininden…

8 Şubat 2024

İÇİNDEKİLER

KISALTMALAR ........................................................................................... 7

ÖNSÖZ ......................................................................................................... 11

GİRİŞ ............................................................................................................ 21

BİRİNCİ BÖLÜM

DAMGA VERGİSİ KANUNU KAPSAMINDA VERGİLENDİRİLEN BİR KAĞIT OLARAK HAKEM KARARI

I. Genel Olarak ...................................................................................... 25

II. Vergilendirilen Bir Kâğıt Olarak Hakem Kararı ................................ 26

1. Tahkim ve Hakem Kararı Kavramları ........................................ 26

2. Damga Vergisi Kanunu’ndaki Düzenleme ................................. 29

3. Tipiklik Ekseninde Sorunun Başlangıcı: Hangi Hakem Kararı? ........................................................................................ 30

4. Tarihsel Yorum Metoduyla Hakem Kararını Aydınlığa Kavuşturma Çabası ..................................................................... 33

A. Genel Olarak ................................................................................. 33

B. Hakem Kararını Vergilendiren Damga Vergisi Kanunlarının Yaslandığı Adli, İdari ve Bürokratik Arka Plan ............................................................................................... 34

a. 19. Yüzyıldaki Adli ve İdari Terminoloji Ekseninde Hakem ve Hakem Kararı Kavramları ................. 37

aa. Özellikle Ticari İhtilaflara Özgü Olmak Üzere Hakem ve Mahkeme Kavramları Arasındaki Kavramsal Geçişkenlik ........................... 37

ab. Birlikte Okuma Hali: Meclis, Resmi Heyet ve İdari Davalarla İlgili Olmayarak Danıştay’dan Verilen Mazbata, İlam ve Kararlarla Hakem Kararları ...................................... 40

aba. Meclis ve Resmi Heyet Kavramlarının Oluşturduğu Anakronizmin Hakem Kararı Kavramı Üzerinde Bıraktığı Gölge ........................... 40

abb. İdari Davalarla İlgili Olmayarak Danıştay’dan Verilen Mazbata, İlam ve Kararlar ile Hakem Kararları .................................... 44

b. Vergilendirilmek İstenen Kağıdın Tanım ve Kapsamına İlişkin Belirsizliğin Tarihsel ve Normatif Köklerine İlişkin Tamamlayıcı Değerlendirmeler ................................................................. 48

III. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu ve İddiası ............................................ 50

IV. Hakem Kararlarının Damga Vergisine Tabi Tutulmasının Hukuk Siyaseti Bakımından Yerindeliği ............................................ 59

İKİNCİ BÖLÜM

HAKEM KARARLARININ TABİ OLDUĞU HUKUKİ REJİM VE DAMGA VERGİSİ KANUNU BAĞLAMINDA DAMGA VERGİSİ UYGULAMALARI

I. Hakem Kararından Doğan Damga Vergisinin Mükellefi ................... 68

II. Hakem Kararlarının Çeşitleri Bağlamında Vergilendirilen Kararlar .............................................................................................. 72

1. Nihai Hakem Kararı ................................................................... 74

2. Hakem Kararının Tavzihi, Düzeltilmesi ve Tamamlanması ........................................................................... 77

3. Sulhün Hakem Kararı Olarak Yazılması ve Kayıt Altına Alınması ..................................................................................... 78

4. Tahkim Yargılamasının Nihai Hakem Kararının Verilmesi Haricindeki Sebeplerle Sona Ermesi ......................... 82

5. Usuli Talimatlar .......................................................................... 83

6. Usuli Ara Kararlar veya Ön Kararlar ......................................... 84

7. İhtiyati Tedbir ve İhtiyati Haciz ................................................. 85

III. Hakem Kararları Özelinde Vergiyi Doğuran Olay ve Verginin Ödenme Zamanı .................................................................. 89

1. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Kapsamında Verilen Hakem Kararları Bakımından ........................................ 92

2. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kapsamında Verilen Hakem Kararları Bakımından ..................................................... 98

3. Milletlerarası Tahkim Kanunu Kapsamında Verilen Hakem Kararları Bakımından ................................................... 101

4. Yabancı Hakem Kararları ......................................................... 105

A. Türkiye Dışında Verilen Hakem Kararları ................................. 105

B. Türkiye’de Yabancı Bir Usul Kanununa Dayanarak Verilen Hakem Kararları ............................................................ 108

C. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu Kapsamındaki Özel Durumlar .................................................... 109

IV. Tahkime Elverişlilik ve Kamu Düzeni Kıskacında Bir Tartışma Alanı: Hakemler Hakem Kararından Doğan Damga Vergisinin Kimin Tarafından Ödeneceğine Karar Verebilirler mi? ................................................................................ 112

1. Tahkimdeki Yargılama Giderlerinin Kapsamı ve Damga Vergisinin Konumu ...................................................... 112

2. Tahkim Teorisi ve Uygulaması Ekseninde Algoritmik Bazı Senaryolar ve Çözümler ................................................... 115

A. Tahkim Anlaşmasında ya da Ana Sözleşme Metninde Hakem Kararından Doğan Damga Vergisinin Hangi Tarafça Ödeneceğinin Kararlaştırılmamış, Tahkim Anlaşmasında Hakemlere Açıkça Yetki Verilmemiş ve Taraflarca Tahkim Davasında Talep Edilmemiş Olması ............ 118

B. Tahkim Anlaşmasında ya da Ana Sözleşme Metninde Hakem Kararından Doğan Damga Vergisinin Hangi Tarafça Ödeneceğinin Kararlaştırılmış Olmakla Birlikte, Tahkim Anlaşmasında Hakemlere Açıkça Yetki Verilmemiş ve Taraflarca İlk Tahkim Davasında Talep Edilmemiş Olması ...................................................................... 118

C. Tahkim Anlaşmasında ya da Ana Sözleşme Metninde Hakem Kararından Doğan Damga Vergisinin Hangi Tarafça Ödeneceğinin Kararlaştırılmış ve Tahkim Anlaşmasında Hakemlere Açıkça Yetki Verilmiş Olması ........................................................................................ 122

3. Milletlerarası Ticari Tahkim ve Yatırım Tahkimi Özelinde Bazı Örnek Kararlar .................................................. 127

V. Hakem Kararının İptali Halinde Damga Vergisinin Durumu .......... 130

1. Hukuki İşlemin İptalinin veya Kağıdın Ortadan Kaldırılmasının Ortaya Çıkardığı Sonuçlara İlişkin Olarak Yargı Kararlarındaki ve Öğretideki Yaklaşım ................ 130

2. Değerlendirmemiz ...................................................................... 135

ÖZET VE SONUÇ ..................................................................................... 141

I. Anayasa’ya Aykırılık İddiası ve Kanun Değişikliği Önerisi ............ 141

II. Hakem Kararlarının Damga Vergisine Tabi Tutulması Hukuk Siyaseti Bakımından Yerinde Gözükmemektedir ................ 148

III. Damga Vergisi Sistematiği ve Tekniği ile Hakem Kararlarının Tabi Olduğu Kurallar Arasındaki İlişkinin Ortaya Çıkardığı Sonuçlar ve Bir Uyumlaştırma Denemesi ............ 150

1. Mükellef ................................................................................... 151

2. İhtiyari Tahkimdeki Hakem Kararlarının Çeşitleri Bağlamında Vergilendirilen Kararlar ....................................... 153

3. Hakem Kararları Özelinde Vergiyi Doğuran Olay ve Verginin Ödenme Zamanı ........................................................ 161

A. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kapsamında Verilen Hakem Kararları Bakımından ..................................................... 162

B. Milletlerarası Tahkim Kanunu Kapsamında Verilen Hakem Kararları Bakımından ..................................................... 164

C. Yabancı Hakem Kararları ........................................................... 166

a. Türkiye Dışında Verilen Hakem Kararları ......................... 166

b. Türkiye’de Yabancı Bir Usul Kanunu’na Dayanarak Verilen Hakem Kararları .................................. 166

c. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu Kapsamındaki Özel Durumlar ............................................ 168

IV. Tahkime Elverişlilik ve Kamu Düzeni Kıskacında Bir Tartışma Alanı: Hakemler Hakem Kararından Doğan Damga Vergisinin Kimin Tarafından Ödeneceğine Karar Verebilirler mi? ................................................................................ 169

1. Tahkim Şartında ya da Ana Sözleşme Metninde Hakem Kararından Doğan Damga Vergisinin Hangi Tarafça Ödeneceğinin Kararlaştırılmamış, Tahkim Şartında Hakemlere Açıkça Yetki Verilmemiş ve Taraflarca Tahkim Davasında Talep Edilmemiş Olması ............................. 171

2. Tahkim Şartında ya da Ana Sözleşme Metninde Hakem Kararından Doğan Damga Vergisinin Hangi Tarafça Ödeneceği Kararlaştırılmış Olmakla Birlikte, Tahkim Şartında Hakemlere Açıkça Yetki Verilmemiş ve Taraflarca İlk Tahkim Davasında Talep Edilmemiş Olması ........................................................................................ 171

3. Tahkim Şartında ya da Ana Sözleşme Metninde Hakem Kararından Doğan Damga Vergisinin Hangi Tarafça Ödeneceğinin Kararlaştırılmış ve Tahkim Şartında Hakemlere Yetki Verilmiş Olması ............................................. 175

V. Hakem Kararının İptali Halinde Damga Vergisinin Durumu .......... 179

KAYNAKÇA ............................................................................................. 185