Uluslararası Andlaşmların Anayasaya Uygunluk Denetimi

Bu çalışma, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hu-kuku Doktora Programı bünyesinde Haziran 2020’de savunduğum, “Ulusla-rarası Andlaşmaların Anayasaya Uygunluk Denetimi” başlıklı doktora tezi-min -metinde; içeriğe ilişkin kimi hususların revize edilerek, gözden kaçan noktaların tashih edilerek ve güncellenerek- kitap hâline getirildiği versiyonu-dur. Bu eserin, tezin sunulmasından yaklaşık olarak dört sene sonra kitaplaş-tırılmasının en temel nedenlerinden biri, 2017 anayasa değişikliği referandu-mundan sonraki rejim değişikliği sonucunda beliren anayasal sorunlara da te-mas edilmek istenmesidir. Tezin yazıldığı ve savunulduğu dönemde “Cum-hurbaşkanlığı Hükûmet Rejimine” henüz geçilmiş olduğundan, bu yeni reji-min uluslararası andlaşmalar rejimine olan yansımaları, kamuoyunda anılan ismiyle; “İstanbul Sözleşmesi” olan Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şid-detin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleş-mesi’nden çekilme sürecinden de görüleceği üzere, müphem görünmekteydi. Dolayısıyla tezin kitaplaştırılma sürecinde, yeni rejimin doğurduğu ve tez ko-nusunun kapsamı içinde kalan anayasal tartışmaların olgunlaşmasının beklen-mesi bu gecikmenin nedenlerinden birini oluşturmaktadır. Ancak bir diğer önemli neden, hiç kuşkusuz, akademisyen adayının doktora tezi ile kurduğu bağın altında yatmaktadır. Genç akademisyen bu derin bağ nedeniyle, ilk ha-kiki eserini her gözden geçirdiğinde tashih edilecek, revize edilecek bir nokta bulduğundan, eserini okuyucusu ile buluşturma anı açısından tereddüt içinde kalabilir ve buluşturmayı sürekli olarak erteleyebilir. Ancak eserle ilgili tüm eleştirileri göğüsleyecek zamanı da elinden kaçırmaması gerekir…

Bu eser, diğer tüm tezler gibi esasında bir dayanışmanın ürünüdür. Tezin niteliğinin belirlenmesinde esas etmen doktor adayının azmi olsa da ortaya çıkan eseri, ona katkı sunan tüm dinamiklerle birlikte değerlendirmek gerekir.

Bu çerçevede öncelikle lisans eğitimimin en başından beri anayasa huku-kuna ilgi duymamı sağlayan ve akademinin büründüğü yeni biçim karşısında örnek teşkil eden bir akademik titizlikle öğrencilerini aydınlatmaya devam eden Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Kürsüsünde

oluşan akademik birikime çok şey borçlu olduğumu belirtmem gerek. Bu is-tisnai Kürsünün Başkanı ve tez danışmanım Prof. Dr. Sibel İnceoğlu’na ve orayı bizler için sığınılacak bir liman hâline getirmiş olan Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu’na içten bir şekilde teşekkür ediyorum.

Bir doktora adayı için güçlü bir savunma jürisinin karşısına çıkmak hiç kuşkusuz önemli; önemli olduğu kadar eşsiz bir sınav. Tezimi büyük bir titiz-lik ve özveri ile okuyan, eleştiren ve bana yol gösteren değerli hocalarım Prof. Dr. Korkut Kanadoğlu ve Doç. Dr. Oya Boyar’a, uluslararası hukuka dair de-ğerli tavsiyeleri için Prof. Dr. Emre Öktem’e ve tezin derinleşmesi bağlamın-daki esaslı rehberliği ve katkıları için Doç. Dr. Tolga Şirin’e;

Tezin hazırlanış sürecindeki içten yardımları için dostlarım; Asiye Çelik Demir, Cennet Işık, Dr. Seda Özkan ve Uğur Tabak’a; tezin içeriği ile ilgili konularda gösterdikleri yardımlar için Doç. Dr. Volkan Günel, Dr. Öğr. Üyesi Hilal Cecanpınar ve Dr. Öğr. Üyesi Ebru Zeybek’e, monizm ve düalizm tar-tışmaları kapsamında bilgi sağlayan Prof. Dr. Ceren Zeynep Pirim’e, Latin ülkelerindeki yargı pratiğini anlamama yardımcı olan Dr. Clarice Oliveira’ya, savunma aşamasındaki manevi destekleri için Prof. Dr. Ömer Faruk Genç-kaya, Prof. Dr. Abdullah Sezer ve Dr. Öğr. Üyesi İdil Işıl Gül’e ve desteğini her zaman hissettiğim Doç. Dr. Öykü Didem Aydın’a teşekkür ederim.

Tezin önemli bir bölümünü oluşturan karşılaştırmalı hukuka ait içerik, TÜBİTAK’ın sağladığı 2214/A doktora sırası yurtdışı araştırma bursu vasıta-sıyla araştırmacı sıfatıyla çalışma imkânına sahip olduğum Sorbonne Üniver-sitesi Anayasa Hukuku Araştırma Merkezinde yazıldı. Araştırmam için beni davet eden Prof. Dr. Bertrand Mathieu’ye, Enstitüde kaldığım süre boyunca gösterdiği konukseverliği için Enstitü Müdürü Marina Krivitzky’ye ve TÜBİ-TAK’a yaptığım burs başvuru sürecindeki candan rehberliği için Dr. Öğr. Üyesi Seda Yurtcanlı’ya teşekkürlerimi sunuyorum.

İki dostuma ise gösterdikleri sabır ve hoşgörü için ayrıca teşekkür etmem gerekiyor. Tezin içeriğinde zorunlu olarak temas ettiğim ve bir anayasaya hu-kukçusu olarak anlamakta güçlük çektiğim uluslararası hukuka ait hususlarda, yönelttiğim tüm soruları büyük bir sabırla yanıtlayan Dr. Mustafa Erçakıca’ya ve tez yazım sürecinde manevi yardımını esirgemeyen Dr. Öğr. Üyesi Ahmet Mert Duygun’a en samimi şekilde teşekkür ederim.

Ayrıca kitabın basımında emeği geçen YETKİN Basım Yayım ve Dağı-tım A.Ş. sahibi Muharrem BAŞER başta olmak üzere tüm çalışanlarına da teşekkür ederim.

Teşekkürün en büyüğünü ise kuşkusuz olarak aileme sunmam gerekiyor. Beni her zaman koşulsuz destekleyen babam Erhan Şansal Dikmen, annem Nurdan Dikmen, kardeşim Zeynep Dikmen ve eşim Efe Oğur’a sonsuz sev-giyle…

Pınar Dikmen

Moda, Nisan 2024.

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ ........................................................................................................... 7

KISALTMALAR ......................................................................................... 19

GİRİŞ ............................................................................................................ 21

BİRİNCİ BÖLÜM

ULUSLARARASI ANDLAŞMALARIN ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİNİN ANLAMI VE İŞLEVİ

I. ULUSLARARASI ANDLAŞMALARIN ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİNİN KLASİK ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİNDEN FARKLARI ................................. 29

II. ULUSLARARASI HUKUK VE İÇ HUKUK ARASINDAKİ İLİŞKİLER ÇERÇEVESİNDE ULUSLARARASI ANDLAŞMALARIN ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİNİN İŞLEVİ .................................................................... 31

A. Uluslararası Hukuk ve İç Hukuk Arasındaki İlişkilere Yönelik Klasik Teoriler .............................................................. 31

1. Düalizm ........................................................................................ 33

2. Monizm ........................................................................................ 35

a. Monizmin Realist Teorisi ..................................................... 36

b. Monizmin Normcu Teorisi ................................................... 38

B. Klasik Teorilerin Eleştirisi: Uluslararası Hukuk ve İç Hukuk Arasındaki İlişkilerin Geçirdiği Dönüşüm ...................... 42

1. Anayasa-Üstü Normlar ve Anayasal İlkelerin Yer Değiştirmesi .................................................................................. 43

2. Uluslararası Hukukun Parçalanması (Fragmentation) ve Ulus-ötesi (Transnational) Hukuk Kavramı ................................. 45

3. Plüralizm ...................................................................................... 47

C. Uluslararası Andlaşmaların Anayasaya Uygunluk Denetiminin İşlevi Hangi Teori ile Daha İyi Kavranabilir? .............................................................................. 49

İKİNCİ BÖLÜM

KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ULUSLARARASI ANDLAŞMALARIN ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİ

I. ULUSLARARASI ANDLAŞMA DENETİMİNE İLİŞKİN GENEL TERMİNOLOJİ SINIFLANDIRMA VE AYRIMLAR ...................................................................................... 55

A. Denetimin Gerçekleşme Anı Açısından ..................................... 55

1. Kanunların A Priori Denetime Konu Olduğu Anın Tespiti ........................................................................................... 58

2. Uluslararası Andlaşmaların A Priori Denetime Konu Olduğu Anın Tespiti ..................................................................... 61

B. Denetimin Doğrudan ya da Dolaylı Yoldan Yapılması Açısından .................................................................................... 66

1. Uygun Bulma Kanununun Olağan Kanunlardan Farklı Olduğunu Savunan Görüşler ........................................................ 67

2. Uygun Bulma Kanununun Olağan Kanunlarla Aynı Olduğunu Savunan Görüşler ........................................................ 69

3. Ara Değerlendirme ....................................................................... 72

C. Anayasa Şikâyeti Vasıtasıyla Denetimin Anlamı ....................... 72

D. Ara Bilanço ................................................................................. 74

E. Denetimin Sonuçları Açısından .................................................. 75

1. Anayasaya Uygunluk Kararı......................................................... 75

2. Anayasaya Aykırılık Kararı .......................................................... 77

a. A Priori ve A Posteriori Denetim Açısından ....................... 77

b. Düalist Sistemler Açısından ................................................. 81

1) Dönüştürme İşleminin İşlevi ................................................. 82

2) Düalist Sistemlerde Anayasaya Aykırılık Kararının Sonuçları ............................................................... 84

II. ULUSLARARASI ANDLAŞMALARIN DENETİMİNDE BAŞLICA MODELLER .................................................................... 86

A. Uluslararası Andlaşmaların A Priori Denetiminde Öncül Model: Fransa .................................................................. 86

1. Uluslararası Andlaşmaların Doğrudan Denetlenmesi ................... 86

a. Başvurmaya Yetkili Kişiler .................................................. 87

b. Onaylanacak ya da Uygun Bulunacak “Uluslararası Taahhüt” Kavramı .......................................... 88

2. Uluslararası Andlaşmaların Dolaylı Yoldan Denetlenmesi ................................................................................ 90

3. Her İki Denetim Usulünün Karşılaştırılması ................................ 91

a. Sonuçları ve Etkileri Açısından............................................ 91

b. Denetimin Gerçekleşme Anı Açısından ............................... 94

4. Doğrudan ve Dolaylı Denetimin Zincirleme Uygulanışı .............. 95

5. Uluslararası Andlaşmaların A Posteriori Denetimi Üzerine Tartışmalar ...................................................................... 96

a. 2008 Yılında Gerçekleşen Anayasa Değişikliğinden Önce ........................................................... 96

b. 2008 Yılında Gerçekleşen Anayasa Değişikliğinden Sonra .......................................................... 98

B. Uluslararası Andlaşmaların Yalnızca Dolaylı Yoldan Denetlenmesi: Almanya, İtalya ve Belçika Modelleri .............. 100

1. Almanya ..................................................................................... 100

2. İtalya ........................................................................................... 102

a. Uluslararası Hukuk Normlarının İç Hukuka Uyarlanması ....................................................................... 103

b. Denetim Usulü ................................................................... 104

3. Belçika ........................................................................................ 106

C. A Priori ve A Posteriori Denetimin; Doğrudan ve Dolaylı Olarak Uygulanması: Polonya Modeli ........................ 109

1. Doğrudan Denetimin Anayasal Dayanakları .............................. 109

a. A Priori Denetim ................................................................ 109

b. A Posteriori Denetim ......................................................... 110

2. Dolaylı Denetim: Norm Denetimi ve Anayasa Şikâyeti Vasıtasıyla .................................................................................. 112

D. A Priori Denetimin Kademeli Uygulanışı: Çek Cumhuriyeti ve Gürcistan Modelleri ........................................ 113

1. Çek Cumhuriyeti ........................................................................ 113

2. Gürcistan .................................................................................... 115

E. Zorunlu Denetim: Kolombiya .................................................. 116

F. Yalnızca A Posteriori Denetimin İcra Edildiği Ülkeler: Sırbistan ve Avusturya Modelleri ............................................. 119

1. Sırbistan ...................................................................................... 119

2. Avusturya ................................................................................... 120

G. Yaygın Anayasal Denetim Modelinde Uluslararası Andlaşmaların Denetimi ........................................................... 123

1. Amerika Birleşik Devletleri ........................................................ 123

2. Yunanistan .................................................................................. 126

H. Karma Anayasal Denetim Modelinde Uluslararası Andlaşmaların Denetimi ........................................................... 128

1. Portekiz ....................................................................................... 128

2. Brezilya ...................................................................................... 130

İ. Avrupa Birliği Entegrasyon Sürecine Özgü Uluslararası Andlaşma Denetimi .................................................................. 132

J. Diğer Ülkeler ............................................................................ 134

1. A Priori Denetim ........................................................................ 134

2. A Posteriori Denetim .................................................................. 143

3. Karma Modeller .......................................................................... 143

III. ULUSLARARASI ANDLAŞMALARIN DENETİMİNDE YARGI PRATİĞİ ............................................................................. 148

A. Uluslararası Andlaşmaların Şekil Yönünden Denetimi ............ 148

1. Uluslararası Hukuktaki Şekil Şartları Yönünden ........................ 149

2. Ulusal Hukuktaki Şekil Şartları Yönünden ................................ 149

a. İdari Yargıda Şekil Yönünden Denetim ............................. 151

1) Hükûmet Tasarrufu Teorisi ................................................. 151

2) Ayrılabilir İşlem Teorisi ve Uluslararası Andlaşmaların Akdedilme Süreci ....................................... 155

3) Uluslararası Andlaşmaların Yayımlanması ......................... 158

4) Uluslararası Andlaşmaların Yetkili Erklerce Akdedilmesi ........................................................................ 158

5) Devletin Uluslararası Andlaşmalarla Bağlanma Yönteminin Denetimi ......................................................... 159

6) Uygun Bulma Kanununun Şekil Yönünden Anayasaya Aykırılığı .......................................................... 163

b. Anayasa Yargısında Şekil Yönünden Denetim .................. 164

1) Uluslararası Andlaşmaların Yetkili Erklerce Akdedilmesi ........................................................................ 164

2) Onaylanmaları İçin Uygun Bulma Kanunu Kabul Edilmesi Gereken Uluslararası Andlaşmaların Tespiti ................................................................................. 165

a) Alman Federal Anayasa Mahkemesinin Yaklaşımı .......................................................... 165

b) Fransız Anayasa Konseyinin Yaklaşımı ............ 167

3) Uygun Bulma Kanununun Şekil Yönünden Anayasaya Aykırılığı .......................................................... 170

B. Uluslararası Andlaşmaların Esas Yönünden Denetimi............. 172

1. İdari Yargıda Esas Yönünden Denetim Mümkün Müdür? ....................................................................................... 172

2. Anayasa Yargısında Esas Yönünden Denetim ........................... 173

a. Kesin Hüküm İtirazı ........................................................... 173

b. Süregiden Uluslararası Andlaşma-Anayasa Uyumsuzluğu ..................................................................... 175

1) Anayasa Değişikliğine Rağmen Anayasaya Aykırılığın Giderilememiş Olması ...................................... 175

2) Anayasaya Yeni Hükümler Dâhil Edilmesi ........................ 177

C. Avrupa Birliği Entegrasyon Süreci ........................................... 181

1. Denetime Tabi Olacak Normlara İlişkin Genel Bilgiler ............. 181

2. Avrupa Birliği Entegrasyonunda Başvurulan Doktrinler............ 184

a. Yetki Aşımı ve Anayasal Kimlik: Almanya Federal Anayasa Mahkemesi ............................................. 185

1) Yetki Aşımı (Ultra Vires) Doktrini ..................................... 185

2) Anayasal Kimlik Doktrini ................................................... 187

b. Ulusal Egemenlik ve Anayasal Kimliğe Özgü İlkeler: Fransız Anayasa Konseyi ...................................... 189

1) Ulusal Egemenliğin İcra Edilmesi İçin Gereken Koşullar .............................................................................. 189

2) Fransız Anayasal Kimliğine Özgü İlkeler ........................... 192

a) 2004 Yılından Önceki Kararlar ......................... 192

b) 2004 Tarihinden Sonraki Kararlar ..................... 196

c. Karşı Sınır Doktrini: İtalyan Anayasa Mahkemesi ............ 202

3. Avrupa Birliği Normlarının Anayasa Şikâyetine Konu Olması ve Kamu Gücü Kavramı................................................. 205

a. Alman Kamu Gücü Kavramı.............................................. 205

b. Leh Kamu Gücü Kavramı .................................................. 209

c. İspanyol Kamu Gücü Kavramı ........................................... 210

D. İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Andlaşmaların Özgül Durumu .......................................................................... 211

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TÜRK HUKUKUNDA ULUSLARARASI ANDLAŞMALARIN ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİ

I. ULUSLARARASI ANDLAŞMALAR VE İÇ HUKUK ARASINDAKİ İLİŞKİLERİN GENEL GÖRÜNÜMÜ ................... 217

A. Uluslararası Andlaşmaların Yapılış Usulü ............................... 217

1. Uluslararası Andlaşmaların Akdedilmesi ................................... 217

2. Uluslararası Andlaşmaların Onaylanması .................................. 219

3. Uluslararası Andlaşmaların Yürürlüğe Girmesi ......................... 221

4. Uluslararası Andlaşmalardan Çekilme ....................................... 224

B. Monizm – Düalizm Ekseninde Türk Hukuku ........................... 235

C. Uluslararası Andlaşmaların İç Hukuktaki Konumu ................. 241

1. 2004 Yılında Gerçekleşen Anayasa Değişikliğinden Önce............................................................................................ 241

2. 2004 Yılında Gerçekleşen Anayasa Değişikliğinden Sonra ........................................................................................... 243

a. Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Uluslararası Andlaşmaların Kanun Karşısındaki Konumu ..................... 244

b. Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Olmayan Uluslararası Andlaşmaların Kanun Karşısındaki Konumu .............................................................................. 247

c. Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Uluslararası Andlaşmaların Anayasa Karşısındaki Konumu.................. 251

II. ULUSLARARASI ANDLAŞMALARIN DENETİMİ .................... 255

A. Uluslararası Andlaşmaların Parlamenter (Siyasi) Denetimi ................................................................................... 255

1. Genel Olarak Parlamenter Denetimin Etkililiği .......................... 255

2. Uygun Bulma Kanununa Gerek Olmadan Onaylanan Uluslararası Andlaşmalar Sorunu ............................................... 256

3. Uygun Bulma Kanununun Çıkarılmasında Parlamentonun İnisiyatifi ........................................................... 259

B. Devletin Uluslararası Andlaşmalarla Bağlanma Yönteminin (Yolsuz Onayın) Yargısal Denetimi ..................... 263

1. İdari Yargıda Yolsuz Onayın Denetimi ...................................... 263

2. Anayasa Yargısında Yolsuz Onayın Denetimi ........................... 266

3. Ara Bilanço ................................................................................. 268

C. Uluslararası Andlaşmaların Anayasa Yargısında Denetimi ................................................................................... 269

1. Anayasal Yasağın Tarihçesi ....................................................... 269

2. Anayasal Yasağa İlişkin Doktrindeki Görüşler .......................... 274

a. Uygun Bulma Kanununun Esas Yönünden Denetimine Yönelik Tartışmalar ........................................ 274

b. Uygun Bulma Kanununun Şekil Yönünden Denetimine Yönelik Tartışmalar ........................................ 277

c. Yürürlüğe Girmemiş Uluslararası Andlaşmaların Esas Yönünden Denetimine Yönelik Tartışmalar .............. 278

d. Anayasa ile Çatışan Uluslararası Andlaşmalara Yönelik Diğer Çözüm Önerileri ......................................... 279

3. Anayasal Yasağa İlişkin Türk Anayasa Mahkemesinin Tutumu ....................................................................................... 280

a. İslam Ülkeleri I Kararı ....................................................... 280

b. İslam Ülkeleri II Kararı ...................................................... 288

c. Akkuyu Nükleer Güç Santrali Kararı ................................. 291

4. Anayasal Yasağın Aşılması Mümkün Müdür? ........................... 295

a. Norm Denetimi Vasıtasıyla ................................................ 295

1) Yürürlüğe Girmemiş Uluslararası Andlaşmalar .................. 295

2) Anayasa Mahkemesi Önüne İletilen Metnin Nitelendirilmesi Sorunu ...................................................... 300

3) Uluslararası Andlaşma Akdetme Yetkisinin Kötüye Kullanılması ........................................................... 304

b. Bireysel Başvuru Vasıtasıyla ............................................. 305

SONUÇ ...................................................................................................... 309

EKLER ....................................................................................................... 315

KAYNAKÇA ............................................................................................. 319