Kısmî dava, Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan hak arama hürriyetinin görünüm biçimlerinden biridir. Söz konusu dava, 1086 sayılı mülga Hukuk Usulü Muhakameleri Kanunu döneminde de uygulanmakla birlikte, ilk defa 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109 uncu maddesi ile açıkça düzenlenmiştir. Ne var ki, kısa süre içerisinde, uygulamada, bu düzenlemeye ilişkin olarak yakınmalar da dile getirilmeye başlanmış; hatta Kanun maddesinde bazı değişikliklere gidilmesi gerektiği dahi ileri sürülmüştür. İncelememizde bu hususlara da yer verilmeye çalışılmıştır. (Önsöz'den)

Hakkı ihlâl edilen ya da tehlikeye düşürülen kimse devletin yargı organlarına başvurma hakkına sahiptir. Devlet kendisine yöneltilen bu talebin gereğini yerine getirmekle yükümlüdür. Bu, hem hukuk devleti olmanın bir gereği hem de bireylere anayasa ile tanınmış bulunan hak arama özgürlüğünün (AY m. 36) doğal bir sonucudur. Bireyler dava hakkını çeşitli biçimde kullanabilmektedirler. Bunlardan biri de kısmî davadır. Davacı, niteliği itibarıyla bölünebilir bir edimin şimdilik belli bir bölümünü dava etmek suretiyle kısmî dava açabilmektedir.

Kısmî dava açma hakkı en başta davacının talebinden fazlasını dava etmesi halinde, hakkını tamamıyla kaybetmemesi için kabul edilmiş ve fakat zamanla yargılama masraflarından tasarruf etme amacı ön plâna çıkmıştır. Buna karşılık, HMK m. 109, 2’de talep konusunun taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğu hallerde kısmî dava açılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Dava açılmadan önce talep konusunun taraflar arasında tartışmalı olup olmadığının belirlenmesi kural olarak mümkün değildir. Bu nedenle kısmî dava açılmasına ilişkin olarak kabul edilen bu şarttan vazgeçilmesi yerinde olur. Benzer şekilde, talep konusunun taraflar arasında açıkça belirli olması şartı da eleştiriye açıktır. Her şeyden önce “talep konusu” terimi usul hukukunda kullanılan teknik bir terim değildir. Talep konusunun ne zaman ve hangi hallerde “açıkça belirli” olduğu taraflar arasında tartışmalara yol açacak, muğlâk bir ifadedir. Kanımızca kısmî davanın açılması bakımından getirilen bu şartlar tamamıyla kaldırılmalıdır. Buna karşılık, kısmî davanın açılması muhakkak şarta bağlanmak isteniyorsa, “talep konusu” yerine “dava konusu” teriminin kullanılması kanımızca daha doğru olur. Bu şekilde 1086 sayılı mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu dönemindeki birikimden de yararlanılarak bu konuda yaşanabilecek olası tartışmaların önüne geçilebilir.

HMK m. 109, 2’de talep konusunun miktarının veya değerinin “açıkça belirli” olduğu hallerde kısmî davanın açılamayacağı hükme bağlanmış olduğundan talep konusunun miktar veya değerinin “belirsiz” yahut “belirli” olmakla birlikte “açıkça belirli” olmadığı hallerde de kısmî dava açılmasına cevaz verilmelidir. Aksi takdirde uygulamada kısmî davaya sadece talep konusunun miktar veya değerinin belirsiz olduğu hallerde başvurulacaktır ki, bu da sonucu itibarıyla kısmî davaya ilişkin hükümlerin hiç uygulanmaması anlamına gelebilecektir (1). Zira alacağın belirsiz olduğu hallerde davacılar kısmî dava açmak yerine kendileri için pek çok açıdan daha avantajlı olan belirsiz alacak davası açma yoluna gideceklerdir. Bir de buna, yukarıda, öğretide bazı yazarlarca savunulduğu gibi(2), açılan davanın kısmî dava olduğunu gösteren bir ifadeye yer verilmemesi durumunda, davacının daha sonra ek dava açamayacağı yolundaki görüş eklenecek olursa, kısmî davanın uygulanma alanı büsbütün sınırlandırılmış olunacaktır.

Kısmî dava açılmasına davacının sırf ekonomik yararının bulunduğu ve fakat hukukî yararının bulunmadığı gerekçesiyle karşı çıkmak da her zaman doğru sonuçlara götürmeyebilir. Zira sanıldığının aksine, kısmî dava açılması zaman zaman usul ekonomi ilkesini ihlâl etmek bir yana usul ekonomisine uygun düşmektedir. Özellikle tam dava ile karşılaştırıldığında kısmî davada tarafların dava malzemesini daha özlü bir biçimde sundukları gözlemlenmektedir. Bu da sonuç olarak daha hızlı ve ucuz bir yargılama yapılmasını sağlamakta, böylelikle usul ekonomisi ilkesine de riayet edilmiş olunmaktadır. Öte yandan unutmamak gerekir ki, hukukumuzda adli yardım kurumundan ihtiyaç duyulan seviyede yararlanılamamaktadır. Ülkemizdeki ortalama gelir düzeyi de dikkate alındığında, kısmî davanın dar gelirli bireyler bakımından hak arama özgürlüğünü (AY m. 36) kolaylaştıran bir yönü de vardır. Zira dar gelirli bireyler kısmî dava açmak suretiyle yüksek yargılama masraflarından belli ölçüde kurtularak haklarını arayabilme imkânına kavuşmaktadırlar. Getirilen düzenleme ise, kısmî davanın uygulanmasını neredeyse felç edecek özelliklere sahiptir. Bu nedenle de, kısmî davanın açılmasında aranan talep konusu miktarının taraflar arasında açıkça belirli olmaması şartından vazgeçilmesi isabetli olacaktır.

Türk hukukunda hakim görüş kısmî davanın (kısmen) reddi durumunda verilen kararın ek dava açısından “kesin hüküm”; kabulü durumunda ise tespite ilişkin bölümünün ek dava açısından “kesin delil” teşkil edeceğini savunmaktadır(3). Bize göre kısmî dava ile ek dava aralarındaki yakın ilişkiye rağmen iki ayrı davadır. Bu nedenle kısmî dava hakkında verilecek kabul veya ret kararı ek davayı etkilemeyecektir. Diğer bir deyişle, kısmî dava hakkında ret kararı verilmesine karşın, ek dava kabul edilebilecek ya da kısmî dava hakkında kabul kararı verilmesine karşın ek dava reddedilebilecektir. Bu durum kanımızca çelişki olarak da nitelendirilemez. Zira bir davanın sonunda hangi kararın verileceği sadece mantık kurallarına göre belirlenemez. Davayı bakan mahkemeyi karara götürecek pek çok faktör vardır. Taraflarca hazırlama ilkesinin cari olduğu usul hukukunda tarafların yaptıkları yahut yapmayı ihmal ettikleri işlemlerin yanı sıra taraf vekillerinin hünerleri dahi bunda etkili olabilecektir.

HMK m. 109, 3 ile dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmî dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Kanımızca son derece isabetli olan bu hüküm ile 1086 sayılı mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması durumunda bakiyeden zımnen feragat edilmiş sayılıp sayılmayacağı konusunda yaşanan tartışmalara da bir son verilmiştir. Gerçi, söz konusu hüküm olmasaydı dahi, tarafların salt bakiye haklarını saklı tutmamış olmaları ondan feragat ettikleri biçiminde yorumlanamazdı. Bununla birlikte, bu konuda öğretide farklı görüşlerin ileri sürülmüş olması ve uygulamada da zımni feragat görüşünün kabul edilmiş olması karşısında getirilen düzenleme isabetli olmuştur.

Kısmî dava kapsamında en fazla tartışılan konulardan biri de, manevi tazminat davalarının kısmî dava biçimde açılıp açılamayacağıdır. Öğretide hakim görüş ve yargı uygulaması manevi tazminatın bölünemeyeceğini ve bu nedenle kısmî davaya konu edilemeyeceğini kabul etmektedir. Kanımızca da manevi tazminat davası kendine has özelliği itibarıyla hâkime çok geniş takdir yetkisi veren bir davadır. Hâkim karar vermeden önce somut olayın tüm koşullarını göz önünde bulunduracak ve ondan sonra olaya en uygun düşen manevi tazminat miktarını tayin edecektir. Bu itibarla, manevi tazminat talebinin bölünmesi mümkün değildir. Buna karşılık, karar tarihi itibarıyla, zararın objektif olarak öngörülemeyen sonuçları var ise, kısmî manevi tazminat davası açılabilmelidir. Fakat belirtmek gerekir ki, bütün bu tartışmaların pratik bir önemi kalmamıştır. Zira 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile belirsiz alacak davası (HMK m. 107) kabul edilmiştir. Davacıların, manevi tazminat taleplerini bundan böyle kısmî dava yoluyla değil, kendileri açısından pek çok açıdan daha avantajlı olan belirsiz alacak davası yoluyla ileri sürmeyi tercih edecekleri söylenebilir.

Kısmî dava özellikle iş hukuku kaynaklı alacaklar bakımından tartışılmakta ve bu tip alacakların belirli olduğundan bahisle, bundan böyle kısmî davaya konu edilemeyecekleri savunulmaktadır. Ne ki, temelinde, kural olarak, ücretin belirlenmesine ilişkin uyuşmazlıkların yattığı bu tip davalarda davacılardan (işçilerden) alacaklarını bizzat belirleyip daha sonra bu alacak miktarı üzerinden “tam dava” açmalarını beklemek güçtür. Zira ne ücret alacağının miktarını belirlemek sanıldığı kadar kolaydır ne de kural olarak bu hesabı ülkemizin sosyolojik gerçekleri karşısında tek başına işçiden beklemek adildir. Bu nedenle, iş hukukundan kaynaklanan alacakların belirsiz sayılıp sayılmayacağı ve bu alacaklar için kısmî dava açılıp açılamayacağı somut olayın koşullarına göre belirlenmelidir. Bu yapılırken dava konusu alacağın miktar veya değerinin davacı tarafından tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin ondan beklenip beklenemeyeceği dikkate alınmalıdır.

Adli yargıdaki eda davasının karşılığını idari yargıda tam yargı davaları oluşturmaktadır. Bu davalar bireylere idarenin bir eylemi ya da işlemi nedeniyle uğramış oldukları zararları tazmin ettirme imkânı sağlamaktadır. Bununla birlikte, uygulamada mahkemeler, 2577 sayılı Kanunun dava dilekçesinde bulunması gereken kayıtları düzenleyen 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde geçen “uyuşmazlık konusunun miktarı”nın gösterilmesine ilişkin hükmü mutlak biçimde anladıklarından, zararın miktarını tam olarak bilemeyen davacılar hak kayıplarına uğrayabilmektedir. Her ne kadar kısa bir süre önce 30.04.2013 tarih ve 6459 sayılı “İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile tam yargı davalarında nihai karar verilinceye kadar bir defaya mahsus olmak üzere ıslah yoluna başvurabilmesinin önü açılarak bu konuda önemli bir adım atmışsa da, kanımızca bu konuda 2577 sayılı Kanunun meşhur 31 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile yapılan atfa “belirsiz alacak davası”nın da uygulanabileceğine ilişkin bir ifadenin eklenmesi bu konuda daha kalıcı bir çözüm getirecektir. Fakat bu konuda kanun değişikliğine gidilinceye kadar, hiç olmazsa içtihatlarla idari yargıda da kısmî dava açılabileceğinin benimsenmesi uygun olacaktır.

Kısmî davaya ilişkin olarak getirilen düzenleme (HMK m. 109, 2) yukarıda da dile getirildiği gibi bazı belirsizlikler taşıdığı gibi, kısmî davanın uygulanma alanını da son derece kısıtlamaktadır. Bu nedenle, davacılar zaten kendileri açısından çok daha avantajlı olan belirsiz alacak davası açma yolunu tercih edeceklerdir. Şöyle ki; yukarıda belirtildiği gibi, kısmî dava açılması durumunda, alacağın geri kalan kısmı için zamanaşımı kesilmekte; buna karşılık, belirsiz alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için davanın açıtlığı tarihte kesilmiş sayılmaktadır. Yine, kısmî dava açan davacı dava sırasında alacağının geri kalan kısmını talep ederse, bunu ancak karşı tarafın açık rızası yahut ıslahla ileri sürebilmekte; buna karşılık, belirsiz alacak davasında alacağı tahkikat sırasında belirlenen davacı ıslah yoluna başvurmadan veya karşı tarafın iznine gerek duymaksızın talep sonucunu artırabilmektedir. Nihayet, kısmî dava açan davacı, ıslah yoluna başvurmak suretiyle talep sonucunu artırdığında, kısmî davanın davacısının ancak ıslah tarihinden itibaren faiz talep edebilmesine karşılık, belirsiz alacak davası açan davacı talep etmesi koşuluyla, lehine hükmedilen miktar üzerinden dava açıldığı tarihten itibaren faize hükmedilmektedir(4). Anlatılan bu gerekçelerle, -kanunî bir değişikliğe gidilmedikçe- zaten zamanla kısmî davanın yerini belirsiz alacak davası alacaktır. Mevcut hüküm (HMK m. 109, 2), taşıdığı belirsizlikler ve getirdiği kısıtlamalar ile, uygulanma alanı, belirsiz alacak davası nedeniyle oldukça kısıtlanmış bulunan kısmî davayı neredeyse tamamıyla kullanılmaz hale getirecektir. Bütün bu anlatılan gerekçelerle HMK m. 109, 2 hükmü kanımızca tümüyle kaldırılmalıdır. (Kitabın Sonuç kısmından alınmıştır)

(1) Karş. Yılmaz, Islah 2013, s. 235; Kiraz, Çatı 30 (2012), s. 19; Taşpınar Ayvaz, Zaman Bakımından Uygulanma, s. 436.

(2) Bkz. §1.D.2.

(3) Örneğin bkz. Kar, YD 2002/3 s. 443.

(4) Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Usul, 14. B., s. 489; Yavaş, Seminer, s. 59.