Götürü Tazminat

ÖNSÖZ

“Götürü Tazminat” adını taşıyan bu monografi, Medeni Hukuk Anabilim Dalımız öğretim elemanı Dr. Tuba BİRİNCİ UZUN’un doktora tezidir. Tez, Prof. Dr. Çağlar ÖZEL’in başkanlığında, Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR, Doç. Dr. Emre GÖKYAYLA, Yrd. Doç. Dr. Selin SERT ve şahsımdan oluşan jüri tarafından oybirliği ile başarılı bulunmuştur.

Büyük bir uygulama değeri olmasına rağmen, hukukumuzda bugüne kadar götürü tazminat hakkında monografik bir çalışma yapılmamıştır. Birkaç makale dışında hukukumuzda yeterli düzeyde incelenmemiş olan götürü tazminat, ceza koşulunun götürü tazminatın önüne geçmesinden olsa gerek, Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde de yeterli düzeyde incelemeye konu olmamıştır. Buna karşılık, ceza koşulunun kabul edilmediği Anglo-Amerikan hukukunda, götürü tazminat konusunda köklü bir uygulama ve kapsamlı bilimsel çalışmalar söz konusudur.

Ceza koşulu ile götürü tazminat arasındaki sınırın çizilmesi ve bu iki kurum arasındaki farkların ortaya konulması önemlidir. Bu, sadece hukukumuz ve diğer Kıta Avrupası hukuk sistemleri bakımından değil, ceza koşulunun kabul edilmediği (geçersiz sayıldığı) Anglo-Amerikan hukuku bakımından da önem taşır. Hukukumuz ve diğer Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde asıl borcun ihlali halinde ödeneceği kararlaştırılan edimin ceza koşulu mu yoksa götürü tazminat mı olduğu uygulanacak hükümlerin tespiti bakımından önemli iken; Anglo-Amerikan hukukunda bu husus, taraflar arasındaki anlaşmanın geçerliliği bakımından önem taşır. Zira Anglo-Amerikan hukukunda, Kıta Avrupası hukuk sistemlerinden farklı olarak, taraflar arasında meydana gelen zararı gidermeye yönelik olarak yapılan götürü tazminat anlaşmaları geçerli kabul edilirken; zarardan bağımsız olarak ödenmesi kararlaştırılan ceza koşulu geçersiz sayılmaktadır. Dr. BİRİNCİ UZUN, bu çalışmasında götürü tazminat konusunu oldukça ayrıntılı bir şekilde incelemiş, götürü tazminat ile ceza koşulu arasındaki sınırın tespiti bakımından önem taşıyan bu iki kurum arasındaki farkları, mukayeseli hukuktaki durumu da ele alarak, başarılı bir şekilde ortaya koymuştur.

BİBLİYOGRAFYA

 

ABİK, Yıldız: “Normun Koruma Amacı Teorisi”, AÜHFD, C.59, S.3, 2010, s.345-448.

 

ACEMOĞLU, Kevork: “Aliud ve Federal Mahkemenin Aliud Konusundaki Tutumu Üzerine”, MHAD, C.6, S.9, 1972, s.19-29.

 

AKKAYAN YILDIRIM, Ayça: “Cezai Şartın İşlevi, Türk ve Amerikan Hukukları Açısından Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme”, İÜHFM, C.LXI, S.1-2, 2003, s.357-414.

 

AKINCI, Şahin: Vekâlet Sözleşmesinin Sona Ermesi, Konya 2004.

 

AKMAN, Galip Sermet: Sorumsuzluk Anlaşması, İstanbul 1976.

 

ALTUNKAYA, Mehmet: Edimin Başlangıçtaki İmkânsızlığı, Ankara 2005.

 

ARAL, Fahrettin/AYRANCI, Hasan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 9. Bası, Ankara 2012.

 

ARAL, Fahrettin: “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği ve Kefaletten Farkları”, Prof. Dr. Fikret Eren’e Armağan, Ankara 2006, s.131-143.

 

ARAL, Fahrettin: Türk Borçlar Hukukunda Kötü İfa, Ankara 2011 (Kötü İfa).

 

ARAT, Ayşe: Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Ankara 2006.

 

ARKAN, Sabih: “Teminat Mektubu Veren Bankanın Hukuki Durumu”, BATİDER, C.XVI, S.4, 1992, s.59-84.

 

ASLAN, Çiğdem Mine: Gabin, Unsurları ve Hukuki Sonuçları, Ankara 2006.

 

ARSLAN, Ramazan: Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı, Ankara 1989.

 

ATAMER, M. Yeşim: “Birleşmiş Milletler Satım Hukukunun Uluslararası Uygulama Alanı”, İBD, 1995, C.69, S.10-11-12, s.551-568.

 

ATAMER, M. Yeşim: “Borçlunun CISG Madde 79 Uyarınca Tazminat Sorumluluğundan Kurtulması Halinde Diğer Taleplerinin Akıbeti Ne Olur?”, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, C.8, Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan Özel Sayısı, 2013, s.487-510.

 

ATAMER, M. Yeşim: “Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar”, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara 2004, s.291- 332.

 

ATAMER, M. Yeşim: “İfa Engelleri Hukukunu Yeniden Sistematize Etmeyi Düşümek: Borca Aykırılık Türleri Yerine Yaptırımları Esas Alan Bir Sistematik”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C.I, İstanbul 2010, s.317-361.

 

ATAMER, M. Yeşim: “Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu Bildiriler-Tartışmalar 8 Nisan 2011, Ankara 2012, s.7-73 (Sempozyum).

 

ATAMER, M. Yeşim: Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul 1999.

 

ATAMER, M. Yeşim: Uluslararası Satım Sözleşmelerine İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, İstanbul 2005.

 

ATEŞ, Derya: Borçlar Hukuku Sözleşmelerinde Genel Ahlaka Aykırılık, Ankara 2007.

 

AYAN, Serkan: Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Sorumluluğu, Ankara 2013.

 

AYDEMİR, Efrail: Aşkın Zarar, Sözleşmenin Uyarlanması, Ceza Koşulu, Ankara 2013.

 

AYDOĞDU, Murat: Türk Borçlar Hukuku’nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukuku’nda Haksız Şartların Denetimi, Ankara 2014.

 

AYDOĞDU, Murat/AYAN, Serkan: Türk Borçlar ve Türk Ticaret Hukukunda Yer Alan Faiz İle İlgili Düzenlemelerin Değerlendirilmesi, 2. Bası, Ankara 2014.

 

AYRANCI, Hasan: “Şekil Şartına Uyulmadan Yapılan Kefalet Sözleşmesinde İfanın Sonuçları”, AÜHFD, C.53, S.2, 2004, s.95-120.

 

BARLAS, Nami: “Belirsiz Süreli Kefalet Sözleşmelerinde Asıl Borcun Muaccel Olması Halinde Müteselsil Kefilin BK m.494/f.1 Hükmünden Yararlanmasının Mümkün Olup Olmadığı Sorunu”, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s.169-194.

 

BARLAS, Nami: “Kefalet Hukukuna İlişkin Bazı Sorunlar ve Yargıtay Uygulaması”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu Bildiriler Tartışmalar XXI (9-10 Aralık 2005), Ankara 2006, s.39-67.

 

BARLAS, Nami: “Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları”, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu (Makaleler-Tebliğler), İstanbul 2012, s.349-361.

 

BARLAS, Nami: Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Bu Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, İstanbul 1992.

 

BARLAS, Nami: Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları, İstanbul 1986.

 

BAŞALP, Nilgün: Sorumsuzluk Anlaşmaları, İstanbul 2011.

 

BAŞOĞLU, Başak: “Borcun İfasındaki İmkânsızlık”, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, s.307-347.

 

BAŞOĞLU, Başak: Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta Aynen İfa Talebi, İstanbul 2012 (Aynen İfa Talebi).

 

BAŞ, Ece: “Satım Hukukunda Aynen İfa Talebinin Birincil Yaptırım Olması Sorunu”, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, C.8, Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan Özel Sayısı, 2013, s.623-656.

 

BAŞPINAR, Veysel: “Kişilik Hakkı Açısından Kelepçeleme Sözleşmeleri”, ABD, S.1, 1999, s.19-34 (Kelepçeleme).

 

BAŞPINAR, Veysel: Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara 1988 (Kısmi Butlan).

 

BAYGIN, Cem: Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşmesinde Ücret ve Tabi Olduğu Hükümler, İstanbul 1999.

 

BAYSAL, Başak: Sözleşmenin Uyarlanması, İstanbul 2009 (Uyarlama).

 

BAYSAL, Başak: Zarar Görenin Kusuru (Müterafik Kusur), İstanbul 2012 (Müterafik Kusur).

 

BENJAMIN, Peter: “Penalties, Liquiated Damages and Penal Clauses in Commercial Contracts: A Comparative Study of English and Continental Law”, International and Comparative Law Quarterly, Vol.9, No.4, 1960, pp.600-627.

 

BENTELE, Roland: Die Konventionalstrafe nach Art.160-163 OR, Diss. Freiburg 1994.

 

BERGSTEN, Eric: “Methodological Problems in the Drafting of the CISG”, CISG Methodology, Eds.: Janssen, Andre/Meyer, Olaf, Sellier European Law Publishers, 2009.

 

BERKİ, Şakir: “Türk Hukukunda Kefalet”, Prof. Dr. Esat Arsebük’e Armağan, Ankara 1958, s.15-36.

 

BEUTHIEN, Volker: “Pauschalierter Schadens­ersatz und Vertragsstrafe”, Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, München 1973.

 

BIRKENFELD-PFEIFFER, Daniela: Schadensersatz­pauschalierung zwischen legitimer Rationalisierung des Geschäftsverkehrs und einseitiger Selbstbevorzugung des Verwenders, Frankfurt am Main 1991.

 

BİLGE, Necip: Cezai Şart, Prof. Dr. Esat Arsebük’e Armağan, Ankara 1958, s.37-128.

 

BİNGÖL, Itır F.: Uluslararası Ticari Satım Sözleşmelerinde Mücbir Sebep, Ankara 2011.

 

BİRİNCİ UZUN, Tuba: “CISG Uygulaması Bakımından Tazminat Sorumluluğunun Sınırlandırılması”, DEÜHFD, C.16, S.1, 2014, s.151-192.

 

BİRSEL, Mahmut T./SEVİ, Murat: “3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun Madde 4/A Hükmünün Uygulama Alanı”, DEÜHFD, C.11, Prof. Dr. Bilge Umar’a Armağan Özel Sayısı, 2009, s.1029-1070.

 

BOZGEYİK, Hayri: Poliçede Müracaat Hakkı, Ankara 2003.

 

BRIGHTMAN, Alvin C.: “Liquidated Damages”, Columbia Law Review, Vol.25, No.3, 1925, pp.277-304.

 

BUZ, Vedat: “Gabin Halinde Edimler Arasındaki Aşırı Oransızlığın Giderilerek Sözleşmenin Ayakta Tutulması İsviçre Federal Mahkemesi'nin 26.6.1997 Tarihli Kararı (BGE 123 III 292 vd) Üzerine Düşünceler”, BATİDER, C.XIX, S.4, 1998, s.51-82.

 

CAN, Mustafa Erdem: “Kooperatif Ortaklığından Çıkma ve Çıkan Kişinin Hakları”, GÜHFD, C.XI, S.1-2, 2007, s.71-95.

 

CANSEL, Erol/ÖZEL, Çağlar: “Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu”, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, C.8, Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan Özel Sayısı, 2013, s.713-733.

 

CHAPPEL, David: Construction Contracts: Questions and Answers, 2nd Edition, 2010.

 

COLLIN, Thomas J.: Punitive Damages and Business Torts: A Practitioner’s Handbook, ABA, 1998.

 

DAYINLARLI, Kemal: Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri, Ankara 2005 (Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri).

 

DAYINLARLI, Kemal: Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin İlkeler (Roma 2004), Ankara 2005 (Roma 2004).

 

DAYINLARLI, Kemal: “Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin UNIDROIT İlkeleri”, MHB, C.23, S.1-2, 2003, s.204-249 (MHB).

 

DAYIOĞLU, Yavuz: CISG Uygulamasında Sözleşmenin İhlali Halinde Alıcının Hakları ve Özellikle Tazminat Talep Etme Hakkı, İstanbul 2011.

 

DİRİCAN, Gökhan: Eser Sözleşmesinde Temerrüde Dayalı Cezai Şart ve Yargıtay Uygulaması, İstanbul 2007

 

DRAKE, Joseph H.: “Liquidated Damages and Estoppel by Contract”, Michigan Law Review, Vol.9, No.7, 1911, pp.588-594.

 

DUDEN: Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Aufl., Mannheim 1999.

 

DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan: Türk Özel Hukuku, C.II, Kişiler Hukuku, İstanbul 2013.

 

DURAL, Mustafa/SARI, Suat: Türk Özel Hukuku, C.I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri, İstanbul 2012.

 

DURAL, Mustafa: “İmkânsızlık Kavramı ve Türleri”, BATİDER, C.VII, S.1, 1972, s.11-58.

 

DURAL, Mustafa: Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık, İstanbul 1976.

 

EDİS, Seyfullah: Türk İsviçre Borçlar Hukuku Sistemine Göre Akdin Lüzumlu Vasıflarında Hata, Ankara 1973.

 

EDİS, Seyfullah: Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara 1983.

 

EGGLESTON, Brian: Liquidated Damages and Extensions of Time: In Construction Contracts, 3rd Edition, Oxford: Blackwell 2009.

 

EISENBERG, Melvin Aron: “The Limits of Cognition and the Limits of Contract”, Stanford Law Review, Vol.47, No.2, 1995, pp.211-259.

 

EKİNCİ, Hüseyin: Doktrin ve Uygulamada Cezai Şart, Ankara 2004.

 

ELBİR, Halit Kemal: Türk Pozitif Hukukunda Gabin, İstanbul 1957.

 

ERDEM, H. Ercüment: “Satıcının Malları ve Belgeleri Teslim Borcu”, Milletlerarası Satım Hukuku: Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG), Ed.: M. Yeşim ATAMER, İstanbul 2008, s.105-163.

 

ERDEM, H. Ercümet: “Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”, BATİDER, C.XVI, S.3, 1992, s.35-105.

 

ERDEM, H. Ercüment: “Uluslararası Mal Satışlarında 11 Nisan 1980 tarihli Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin Uygulama Alanı”, İzmir Barosu Dergisi, S.1989/1, s.90–107.

 

ERDEM, H. Ercümet: “Viyana Satım Antlaşması’nda Sözleşmeden Dönme”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C.I, İstanbul 2010, s.857-895.

 

ERDEM, Mehmet: “Pey Akçesi, Pişmanlık Akçesi, Dönme Tazminatı”, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, C.I, İstanbul 2009, s.663-684 (Pey Akçesi, Pişmanlık Akçesi, Dönme Tazminatı).

 

ERDEM, Mehmet: “Tazminatın Götürü Olarak Belirlenmesi”, Gazi Üniversitesi Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu (28-29 Mayıs 2009), Ankara 2009, s.97-124 (Götürü Tazminat).

 

EREN, Fikret: “Destekten Yoksun Kalma ve Vücut Bütünlüğünün İhlali Hallerinde Ödenecek Taz­minatın Şekli”, Prof. Dr. Hüseyin Cahit Oğuzoğlu’na Armağan, Ankara 1972, s.167-178.

 

EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası, Ankara 2012 (Genel Hükümler).

 

EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014 (Özel Hükümler).

 

ERGÜNE, Mehmet Serkan: Olumsuz Zarar, İstanbul 2008.

 

ERTEN, Ali: Türk Sorumluluk Hukukunda Sorumsuzluk Şartları, İstanbul 1977.

 

FISCHER Thomas: Vertragliche Pauschalierung von Schadenersatz, Diss. Zürich 1988.

 

FISCHER, Detlev: Vertragsstrafe und vertragliche Schadensersatzpauschalierung, Eine rechtsvergleichende Darstellung der neueren deutschen und französischen Rechtsentwicklung, Diss. Freiburg im Breisgau, Frankfurt am Main 1981.

 

FRANKO, İ. Nisim: Şeref ve Haysiyete Tecavüzden Doğan Manevi Zararın Tazmini, Ankara 1973.

 

FRITZ, William F.: “Underliquidated Damages as Limitation of Liability”, Texas Law Review, Vol.33, No.2, 1954-1955, pp.196-222.

 

GAUCH, Peter: Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996.

 

GENÇ ARIDEMİR, Arzu: Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat, İstanbul 2008.

 

GOETZ, Charles J./SCOTT, Robert E.: “Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach”, Columbia Law Review , Vol.77, No.4, 1977,  pp.554-594.

 

GÖKÇEOĞLU, Kamil Haluk: Cezai Şart ve Güncel İçtihatlar, İstanbul 2007.

 

GÖKYAYLA, Emre: Avukatlık Sözleşmesinin Avukatın Azil ve İstifasıyla Sona Ermesi, Ankara 2007 (Azil ve İstifa).

 

GÖKYAYLA, Emre: Eser Sözleşmesinde Ek İş ve İş Değişikliği, İstanbul 2009.

 

GRASSINGER, Gülçin Elçin: “Kefalet Sözleşmesinde Kefil ile Asıl Borçlu Arasındaki Hukuki İlişki”, İÜHFM, C.LV, S.1-2, 1996, s.389-412.

 

GRASSINGER, Gülçin Elçin: Kefilin Alacaklıya Karşı Savunma İmkânları, İstanbul 1996.

 

Guide to Penalty and Liquidated Damages Clauses, International Chamber of Commerce, ICC Publishing, 1990.

 

GÜMÜŞ, Alper: 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, C.1, İstanbul 2014 (Tüketici).

 

GÜMÜŞ, Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.I, 3. Bası, İstanbul 2013 (C.I).

 

GÜMÜŞ, Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.II, 3. Bası, İstanbul 2014 (C.II).

 

GÜNAL, Yılmaz: “Müterafik Kusur”, AÜHFD, C.16, S.1, 1961, s.208-220.

 

GÜNAY, Cevdet İlhan: Cezai Şart, Ankara 2001.

 

GÜNDOĞDU, Fatih: Borca Aykırılık Hallerinden Kusurlu İfa İmkânsızlığı ve Hukuki Sonuçları, İstanbul 2014.

 

HATEMİ, Hüseyin: Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, İstanbul 1976.

 

HATEMİ, Hüseyin/GÖKYAYLA, K. Emre: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2. Bası, İstanbul 2012.

 

HAVUTÇU, Ayşe: Açık İçerik Denetim Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, İzmir 2003.

 

HEIDERHOFF, Bettina: “CISG’ın Uygulama Alanı: Konu Bakımından” (Çev.: Ajda Gençsoy), Milletlerarası Satım Hukuku: Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG), Ed.: M. Yeşim ATAMER, İstanbul 2008, s.25-36.

 

HELVACI, Mehmet: Borçlar ve Ticaret Kanunu Bakımından Para Borçlarında Faiz Kavramı, İstanbul 2000.

 

HESS, Claus: Die Vertragsstrafe, Ein unbekanntes Mittel privater Genugtuung, Berlin 1993.

 

İNCEOĞLU, Murat: “Kiracı Aleyhine Düzenleme Yasağı”, Prof. Dr. Belgin Erdoğmuş’a Armağan, İstanbul 2011, s.671-688.

 

İŞGÜZAR, Hasan: Tek Satıcılık Sözleşmesi, Ankara 1989.

 

İYİMAYA, Ahmet: Tazmina­tın İrat Şeklinde Belirlenmesi, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sorunları, Ankara 1990.

 

J.F.H.: “Damages, Penalty or Liquidated Damages”, University of Pennsylvania Law Review and American Law Register, Vol.63, No.3, 1915), pp.220-223.

 

JAFFEY, Peter: “Restitutionary Remedies in the Contractual Context”, The Modern Law Review, Vol.76, No.3 2013, pp.429-463.

 

KANIŞLI, Erhan: CISG Uyarınca Alıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılık Halinde Satıcının Hakları, İstanbul 2013.

 

KAPANCI, Berk: “Götürü Tazminat Anlaşması ve Bunun Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi”, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, s.655-683.

 

KAPLAN, İbrahim: Hâkimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ankara 2013.

 

KAPLAN, Phillip R. : “A Critique of the Penalty Limitation on Liquidated Damages”, California Law Review, Vol.50, No.4, 1977, pp.1055-1063.

 

KARABAĞ BULUT, Nil: “Sorumsuzluk Anlaşması”, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, C.I, İstanbul 2009, s.825-883.

 

KARAGÖZ, Veli: İş Sözleşmesinde Cezai Şart, Ankara 2006.

 

KARAHASAN, Mustafa Reşit: Sorumluluk Hukuku (Kusura Dayanan Sözleşme Dışı Sorumluluk, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk), 6. Bası, Kırklareli 2003.

 

KARAHASAN, Mustafa Reşit: Sorumluluk Hukuku (Sözleşmeler), 6. Bası, Kırklareli 2003.

 

KARAHASAN, Mustafa Reşit: Tazminat Hukuku (Birinci Kitap: Maddi Tazminat- İkinci Kitap: Manevi Tazminat), İstanbul 1996.

 

KARAUZ, Agâh Kürşat: Sulh Sözleşmesi, Ankara 2014.

 

KARSLI, Abdurrahim: İcra Hukuku Ders Kitabı, İstanbul 2010.

 

KAYA, Cansu: CISG (Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması) Gereğince Alıcının Satım Bedelini Ödeme Borcu, İstanbul 2012.

 

KILIÇOĞLU, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası, Ankara 2011.

 

KILIÇOĞLU, Mustafa: Tazminat Hukuku, 5. Bası, Ankara 2014.

 

KIRKBEŞOĞLU, Nagehan: Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük, İstanbul 2011.

 

KISAGÜN, Adli: “Müterafik Kusur”, ABD, S.4, 1961, s.9-14.

 

KLAS, Gregory: “Contracting for Cooperation in Recovery”, Yale Law Journal, Vol.117, No.1, 2007-2008, pp.2-50.

 

KNOWLES, J. Roger: 200 Contractual Problems and Their Solutions, 3rd Edition, Oxford: Blackwell 2009.

 

KOCAAĞA, Köksal: İnşaat Sözleşmesi, Ankara 2014 (İnşaat).

 

KOCAAĞA, Köksal: “İnşaat Sözleşmesinde İşi Zamanında Teslim Etmeyen Yüklenicinin Ödemesi Kararlaştırılan Meblağ Cezai Şart mı Yoksa Götürü Tazminat mıdır?”, TBB Dergisi, S.74, 2008, s.149-157 (Götürü Tazminat).

 

KOCAAĞA, Köksal: Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara 2003 (Cezai Şart).

 

KOCAMAN, Arif: “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği Üzerine”, BATİDER, C.XV, S.3, 1990, s.49-66.

 

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip: Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ ARPACI, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt), 6. Bası, İstanbul 2014.

 

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip: Güven Nazariyesi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, İstanbul 1968.

 

KOLLER, Konventionalstrafe für Bauverzögerungen (Verspätungsstrafe), in: KOLLER, Alfred (Hrsg.): Bau- und Bauprozessrecht: Ausgewählte Fragen, St. Galen 1996.

 

KOSTAKOĞLU, Cengiz: İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 5. Bası, İstanbul 2006.

 

KUNTALP, Erden: Karışık Muhtevalı Akit, 2. Bası, Ankara 2013.

 

KÜRŞAT, Zekeriya: Borçlar Hukuku Alanında Hile Kavramı, İstanbul 2003.

 

LARENZ, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil, Bd. I, 14. Aufl., München 1987. 

 

LINDACHER, Walter F.: Phänomenologie der „Vertragsstrafe“, Habil. Würzburg, Frankfurt am Main 1972.

 

McCORMICK, Charles T.: “Liquidated Damages”, Virginia Law Review, Vol.17, No.2, 1930, pp.103-128.

 

MILLER, Lucinda: “Penalty Clauses in England and France: A Comparative Study”, International and Comparative Law Quarterly, Vol.53, No.1, 2004, pp.79-106.

 

MURIS, Timothy J.: “Opportunistic Behavior and the Law of Contracts”, Minnesota Law Review, Vol.65, No.4, 1980-1981, pp.521-590.

 

OERTLI, Theres: Der vertraglich pauschalierte Schadenersatz: unter Berücksichtigung der Abgrenzung zur Konventionalstrafe, Luzern 2004.

 

OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 10. Bası, İstanbul 2012 (C.I).

 

OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, 11. Bası, İstanbul 2014 (C.II).

 

OĞUZMAN, Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe: Eşya Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2012.

 

OKTAY, Saibe: “İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşluklarının Tamamlanması”, İÜHFM, C.LV, S.1-2, 1996, s.263-296.

 

OLGAÇ, Senai: Hukuk Davalarında Gabin-Hata-Hile-İkrah (İzahlar-İçtihatlar), Ankara 1975.

 

O'MALLEY, J. Terence: “Late-Payment Charges: Meeting the Requirements of Liquidated Damages”, Stanford Law Review, Vol.27, No.4, 1975, pp.1133-1148. 

 

OZANOĞLU, Hasan Seçkin: “İstisna ve Özellikle İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin (Yüklenicinin) Eseri Teslim Zamanında Gecikmesine Bağlanan İfaya Eklenen Cezai Şart (Gecikme Cezası) Kayıtları”, GÜHFD, C.III, S.1-2, 1999 (http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/3_4.pdf, 28 Nisan 2015).

 

ÖZEN, Burak: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2012.

 

ÖZKAYA, Eraslan: Aşırı Yararlanma (Gabin) Davaları, Ankara 2013.

 

ÖZKAYA, Eraslan: Vekâlet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması, 3. Bası, Ankara 2013 (Vekâlet).

 

ÖZKAYA, Eraslan: Yanılma, Aldatma, Korkutma Davaları, Ankara 2014.

 

ÖZSUNAR, Erdal: Roma ve Türk Hukukunda Hata, Ankara 2005.

 

PALANDT/HEINRICHS: Bürgerliches Gesetzbuch, Kurz-Kommentar, Bd. 7, 2. Buch, 2. Abschnitt, 4. Titel: Draufgabe, Vertragsstrafe, 51. Aufl., München 1992.

 

PEARCE, David/HALSON, Roger: “Damages for Breach of Contract: Compensation, Restitution and and Vindication”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.28, No.1, 2008, pp.73–98.

 

PEKCANITEZ, Hakan/ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammed: Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013.

 

PULAŞLI, Hasan: Şarta Bağlı İşlemler ve Hukuki Sonuçları, Ankara 1989.

 

REA, Samuel A. Jr.: “Efficiency Implications of Penalties and Liquidated Damages”, The Journal of Legal Studies, Vol.13, No.1, 1984, pp.147-167.

 

REİSOĞLU, Seza: “Banka Teminat Mektuplarında Kayıtsız Şartsız Ödeme Taahhüdü ve Hukuki Sonuçları”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu VI, Ankara 1989, s.67-79.

 

REİSOĞLU, Seza: Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, 4. Bası, Ankara 2003.

 

REİSOĞLU, Seza: Garanti Mukavelesi, Ankara 1963.

 

REİSOĞLU, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013.

 

SAIDOV, Djakhongir: The Law of Damages in the International Sale of Goods The CISG and Other International Instruments, Oregon 2008.

 

SARI, Suat: “Götürü Tazminat Kavramı Üzerine”, Medeni Hukuk Hocalarına Saygı Günleri, Medeni Hukukta Güncel Sorunlar ve Önemli Gelişmeler Sempozyumu (26-27 Haziran 2008), İstanbul 2011, s.299-304.

 

SCHWARTZ, Alan/SCOTT, Robert E.: “Contract Theory and The Limits of Contract Law”, Yale Law Journal, Vol.113, No.3, 2003-2004, pp.541-605.

 

SECRETAN, Roger: Étude sur la clause pénale en droit suisse, thése Lausanne 1917.

 

SEDGWICK, Arthur George: Elements of the Law of Damages, 2nd Edition, Boston 1909.

 

SEROZAN, Rona: “Culpa in Contrahendo, Akdin Müspet İhlali ve Üçüncü Kişiyi Koruyucu Etkili Sözleşme Kurumlarının Ortak Temeli: Edim Yükümlerinden Bağımsız Borç İlişkisi”, MHAD, S.2, 1968, s.108-129.

 

SEROZAN, Rona: “Yeni Alman İfa Engelleri Hukuku”, İÜHFM, C. LVIII, S.1-2, 2000, s.231-248.

 

SEROZAN, Rona: İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Üçüncü Cilt), 6. Bası, İstanbul 2014.

 

SERT, Selin: Viyana Satım Sözleşmesinde (CISG) İfa Engelleri ve Sonuçları, İstanbul 2013.

 

SİRMEN, Lale: Eşya Hukuku, Ankara 2013.

 

SİRMEN, Lale: “Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartları”, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu Bildiriler-Tartışmalar 8 Nisan 2011, Ankara 2012, s.107-134 (Tüketici).

 

SİRMEN, Lale: Türk Özel Hukukunda Şart, Ankara 1992 (Şart).

 

SOERGEL/LINDACHER: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Bd. 2, Schuldrecht I (§§ 241-432), 12. Aufl., Stuttgart/Berlin/ Köln 1990.

 

STANLEY, M. Arndt: “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Vol. 10, No. 1, 1921, pp.8-41.

 

STAUNDINGER/KADUK: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse (§§ 328-397 BGB), 12. Aufl., Berlin 1994.

 

STELTMANN, Isabel: Die Vertragsstrafe in einem Europäischen Privatrecht, Möglichkeiten einer Rechtsvereinheitlichung auf der Basis eines Rechtsvergleichs der Rechtsordnungen Deutschlands, Frankreichs, Englands und Schwedens, Diss. Mannheim, Berlin 2000.

 

STOLE, Lars A.: “The Economics of Liquidated Damage Clauses in Contractual Environments with Private Information”, Journal of Law, Economics & Organization, Vol.8, No.3, 1992, pp.582-606.

 

SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, 10.Bası, İstanbul 2014.

 

SWEET, Justin: “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Vol.60, No.1, 1972, pp.84-145.

 

ŞAHAN, Gökhan: Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi, Ankara 2009.

 

TALLEY, Eric L.: “Contract Renegotiation, Mechanism Design, and the Liquidated Damages Rule”, Stanford Law Review, Vol.46, No.5, 1994, pp.1195-1243.

 

TANDOĞAN, Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.I, 4. Bası, İstanbul 2008 (Özel Borç İlişkileri, C.I).

 

TANDOĞAN, Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.II, 5. Bası, İstanbul 2010 (Özel Borç İlişkileri, C.II).

 

TANDOĞAN, Haluk: Garanti Mukavelesi, Ankara 1959.

 

TANDOĞAN, Haluk: Türk Mesuliyet Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2010.

 

TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993.

 

TİRYAKİOĞLU, Bilgin: “11 Nisan 1980 Tarihli Milletlerarası Mal Satımlarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ve Sözleşmenin Milletlerarası Özel Hukuk Kuralları ile İlişkisi”, AÜHFD, S.41, 1989-1990, s.192-205.

 

TOKER, Ali Gümrah: Uluslararası Taşınır Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin (Viyana Sözleşmesi) Uygulama Alanı, Ankara 2005.

 

TOPUZ, Murat: İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi, İstanbul 2011.

 

TOPUZ, Seçkin: Türk-İsviçre ve Alman Borçlar Hukukunda Denge Bozulması ve İfa Güçlüğü Durumlarında Sözleşmeye Müdahale (Hâkimin Sözleşmeyi Uyarlaması), Ankara 2009.

 

TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963.

 

ULUSAN, İlhan: “Maddi Hukuk ve Usul Hukuku Bakımından Sulh Sözleşmesi”, MHAD, C.5, S.7, 1971, s.149-166.

 

ULUSU, Ayşe Elif: Milletlerarası Mal Satımına İlişkin BM Antlaşmasında ve Avrupa Borçlar Hukuku Prensiplerinde Tazminat Sorumluluğunun Sınırlandırılmasında Öngörülebilirlik İlkesi, İstanbul 2011.

 

URAL ÇINAR, Nihal: Türk Borçlar Kanunu’nda Düzenlenen Kira Sözleşmelerinde Kira Bedelinin Ödenmemesi ve Hukuki Sonuçları, İstanbul 2014.

 

UYGUR, Turgut: Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.I,  Ankara 2003.

 

UYGUR, Turgut: Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.II,  Ankara 2003.

 

UYGUR, Turgut: Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.III,  Ankara 2003.

 

ÜÇER, Mehmet: Roma Hukukunda ve Karşılaştırma Hukukta Sözleşmenin Kısmi Butlanı, Ankara 2013.

 

ÜLGEN, Hüseyin/HELVACI, Mehmet/KENDİGELEN, Abuzer/KAYA, Arslan: Kıymetli Evrak Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2013.

 

WEBB, Charlie: “Performance and Compensation: An Analysis of Contract Damages and Contractual Obligation”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.26, No.1, 2006, pp.41–71.

 

WELSER, Rudolf/WELSER, Irene: “Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Satıcının Sözleşmeye Aykırılığı Halinde Alıcının Başvurabileceği Hukuki İmkanlar” (Çev.: Ayça AKKAYAN YILDIRIM), İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.5, S.1-2, Aralık 2006, s.145-164.

 

WILKINSON-RYAN, Tess: “Do Liquidated Damages Encourage Breach? A Psychological Experiment”, Michigan Law Review, Vol.108, No.5, 2010, pp.633-671.

 

WILL, Michael R.: Milletlerarası Mal Satım Hukuku ve Milletlerarası Tahkim, Ankara 2002.

 

YAVUZ, Cevdet: “Türk Hukukunda Tahkim Sözleşmesi ve Tabi Olduğu Hükümler”, II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim” (14 Şubat 2009), İstanbul 2009, s.133-177.

 

YAVUZ, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 9. Bası, İstanbul 2014 (Özel Hükümler).

 

YAVUZTÜRK, Duygu: “Liquidated Damages and Construction Contracts: English and U.S. Perspective”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.VIII, S.1, 2011, s.225-281.

 

YELMEN, Adem: Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları, Ankara 2014.

 

YILDIRIM, Mustafa Fadıl: “Doğalgaz Tedarik Sözleşmelerinde Asgari Alım Yükümlülüğü ve “Al ya da Öde” Kaydının Hukuki Niteliği”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.2, S.2, 2011, s.29-43.

 

YILDIRIM, Mustafa Fadıl: Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin Kuruluşunda Hile, Ankara 2002.

 

YILMAZ, Ejder: Hukuk Sözlüğü, 10. Bası, Ankara 2011.

 

ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 12. Bası, Ankara 2013.

 

ZEYTİN, Zafer: “Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşmasının Uygulama Alanına İlişkin Bir İnceleme”, BATİDER, C.XXIV, S.3, 2008, s. 217-264.

 

ZEYTİN, Zafer: Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri (CISG) Hukuku, Ankara 2011.

Taraflar, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, borçlu tarafından sözleşmenin ihlal edilmesi halinde alacaklının malvarlığında meydana gelen eksilmenin giderilmesine yönelik olarak, borçlunun alacaklıya ödeyeceği tazminatı, aralarında yapacakları bir anlaşma ile baştan belirleyebilirler. Bu noktada, götürü tazminat kavramı, asıl borcun ihlal edilmesi halinde tazmin edilmesi gereken zarar miktarının önceden ve götürü olarak kararlaştırılmasını ifade eder.  Götürü tazminatın kararlaştırıldığı işleme ise götürü tazminat anlaşması denir.

Götürü tazminat anlaşmasının unsurları, taraflar arasında sözleşmeden doğan bir asıl borç ilişkisinin bulunması, götürü tazminat olarak kararlaştırılan bir ediminin bulunması ve kararlaştırılan götürü tazminat ediminin asıl borcun ihlal edilmesi halinde ödeneceği hususunda tarafların anlaşmasıdır. Asıl borç ilişkisinin tarafları, kural olarak götürü tazminat anlaşmasının da taraflarını oluşturur. Götürü tazminat anlaşması, tek tarafa borç yükleyen bir ilişki doğurur. Götürü tazminat anlaşması, kendine özgü yapısı olan başka bir deyişle sui generis bir sözleşmedir. Götürü tazminatın söz konusu olabilmesi için, öncelikle bir asıl borcun var olması gerekir; bu nedenle,  götürü tazminat doğumu, devamı ve sona ermesi bakımından asıl borca bağlılık gösterir. Ayrıca asıl sözleşmeden doğan ilk yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde gündeme gelen götürü tazminat, ikincil (tali) bir edim yükümlülüğü niteliğindedir.

Taraflar, götürü tazminat anlaşması yaparken, öncelikle sözleşmenin ihlal edilmesiyle alacaklının malvarlığında rızası dışında meydana gelen eksilmenin giderilmesini, bunun yanı sıra, zararı ispat yükünden kurtulmayı ve asıl sözleşme bakımından şeffaflık ile hukuki güvenliği sağlamayı amaçlarlar. Borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle meydana gelen zarardan borçlunun sorumluluğunun sınırlandırılması da götürü tazminat anlaşması ile gerçekleştirilmek istenen amaçlardandır.

Götürü tazminat anlaşması asıl borcun ihlal edilmesi nedeniyle alacaklının uğradığı zararın giderilmesi amacına hizmet ettiğinden, götürü tazminatın miktarının belirlenmesinde, asıl borcun ihlal edilmesi halinde meydana gelmesi beklenen tipik zarar dikkate alınır. Başka bir deyişle taraflar götürü tazminatı kararlaştırırken, asıl borcun ihlal edilmesi halinde meydana gelen zararın giderilmesine yönelik olarak ödenecek tazminatı, zarar meydana gelmeden önce (ex ante) tahmini olarak belirlerler; taraflar, aralarındaki somut ilişkiyi göz önünde bulundurarak asıl borcun ihlal edilmesi halinde meydana gelmesi beklenen tipik zararı tespit ederler ve tazminat miktarına ilişkin iradelerini en baştan ortaya koyarlar. Götürü tazminatın miktarı, bağlı bulunduğu asıl borcun ihlal edilmesi halinde meydana gelmesi beklenen tipik zarara ilişkin makul bir tahmin ile sınırlıdır. Götürü tazminatın makul bir zarar tahmini olup olmadığı, götürü tazminat anlaşmasının yapıldığı ana göre belirlenir. Önemle belirtmek gerekir ki, bu soyut kriteri somut olaya uygulayabilmek kolay değildir. Bu kapsamda, götürü tazminat anlaşmasının yapıldığı zamandaki ve yerdeki piyasa ve pazar koşulları ile arz ve talep hususları da dikkate alınmalıdır. Ayrıca taraflara ait birtakım özelliklerin de dikkate alınması gerekir. Çünkü asıl borcun ihlal edilmesi halinde bir tüketicinin uğrayacağı zarar ile bir tacirin uğrayacağı zarar birbirinden farklıdır. Ayrıca tarafların sahip olduğu bilgiye de dikkat edilmesi gerekir; özelikle taraflar arasında bir bilgi asimetrisi bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Götürü tazminat ile asıl borcun ihlal edilmesi halinde meydana gelmesi beklenen zarar arasında herkesin gözüne çarpan aşırı bir oransızlık bulunup bulunmadığına da bakılmalıdır. Bu noktada, tarafların menfaat durumları özellikle dikkate alınmalıdır. Tarafların böyle bir miktarda götürü tazminat kararlaştırmasının makul ve mantıklı bir davranış biçimi olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Tahmin, “yaklaşık olarak değerlendirme, oranlama; akla, sezgiye veya bazı verilere dayanarak olabilecek bir şeyi, bir olayı önceden kestirme, kestirim; önceden kestirilen, düşünülen şey olarak” tanımlanmaktadır. Her tahmin, doğası gereği bir miktar hata payını bünyesinde barındırır ve hiçbir tahmin tamamen isabetli olamaz. Ayrıca bir tahmin, iyimser bir tahmin olabileceği gibi kötümser bir tahmin de olabilir. Önemli olan, tahminin gerçekçi olmasıdır. İşte, bu iki uç nokta arasında kalan kısım, makul zarar tahmini aralığını oluşturur. O halde, her iki taraf da asıl borcun ihlal edilmesi halinde meydana gelen gerçek zarar ile götürü tazminat arasında söz konusu olabilecek belirli bir orandaki farka katlanmak, hoşgörü göstermek zorundadır. Çünkü götürü tazminatın kararlaştırılması, birtakım riskleri de beraberinde getirir. Asıl borcun ihlal edilmesi halinde ödenmesi kararlaştırılan edimin miktarının makul bir zarar tahmini olarak kabul edilebilmesi durumunda bu edim, geçerli bir götürü tazminat olarak değerlendirilmelidir.

Götürü tazminat olarak kararlaştırılan miktarın aksini ispat etme imkânının olup olmamasına göre dört farklı türde götürü tazminat anlaşması karşımıza çıkar. Bazı hallerde, taraflara gerçek zararın götürü tazminat anlaşmasında belirtilen miktardan farklı olduğunu ispat etme imkânı tanınır. Bu gibi hallerde nispi (aksi ispat edilebilen) götürü tazminat anlaşması söz konusu olur. Bazı hallerde ise yalnızca taraflardan biri, götürü tazminatın aksini ispat etme imkânına sahiptir. İşte taraflardan yalnızca birinin, tazminat alacaklısının veya tazminat borçlusunun, götürü tazminatın aksini ispat etme imkânına sahip olması durumunda kısmen nispi götürü tazminat anlaşması söz konusu olur. Kısmen nispi götürü tazminat anlaşmalarında,  götürü tazminatın alt ve üst sınırları belirtilir. Sözleşmenin ihlal edilmesiyle meydana gelen zararın giderilmesine yönelik olarak, tazminat borçlusunun ödemek zorunda olduğu tazminatın alt sınırının belirtildiği götürü tazminat anlaşmalarına, asgari götürü tazminat anlaşması; tazminat alacaklısının talep edebileceği tazminatın üst sınırının belirtildiği götürü tazminat anlaşmalarına ise azami götürü tazminat anlaşması denmektedir. Bazı götürü tazminat anlaşmalarında ise taraflara söz konusu götürü tazminat anlaşması ile belirlenen miktarın aksini ispat etme imkânı tanınmamaktadır.  Bu gibi hallerde, mutlak (aksi ispat edilemeyen) götürü tazminat anlaşmaları söz konusu olur.

Götürü tazminat, genel işlem koşulları içeren tip sözleşme veya formüler sözleşme olarak ifade edilen sözleşmeler bakımından yaygın bir uygulama alanına sahiptir. Bu nedenle, götürü tazminat anlaşmalarının, genel işlem koşulları bakımından uygulama alanı bulan bu emredici hükümler karşısındaki durumu gözden kaçırılmamalıdır. Ayrıca bazı götürü tazminat anlaşmaları, aynı zamanda sorumsuzluk anlaşması niteliği taşırlar. Bu nedenle, götürü tazminat anlaşmalarının, sorumsuzluk anlaşmaları bakımından uygulama alanı bulan TBK md.115 ve md.116 hükümleri karşısındaki durumuna da dikkat edilmelidir. Çünkü TBK md.115 ve md.116 emredici hukuk kurallarındandır.

Götürü tazminat, ortak özellikleri bulunmakla birlikte, götürü ücretten cayma parasından, dönme cezasından, üçüncü kişinin fiilini üstlenmeden, kefaletten, şarta bağlı borçtan, seçimlik borçtan, seçimlik yetkiden, sorumsuzluk anlaşmasından, sulh sözleşmesinden, davayı kabulden, davadan feragatten ve borç tanımasından farklıdır. En önemlisi, götürü tazminat anlaşması, oldukça benzemekle birlikte, ceza koşulundan da farklıdır. Gerek ceza koşulu gerekse götürü tazminat, asıl borcun borçlu tarafından ihlal edilmesi halinde gündeme gelir. Ancak götürü tazminat, sözleşmenin ihlal edilmesiyle alacaklının malvarlığında rızası dışında meydana gelen eksilmenin giderilmesi, alacaklının malvarlığının iyileştirilmesi amacına hizmet eder; ceza koşulundan farklı olarak borçluyu baskı altında tutma ve sözleşmenin ihlal edilmesi halinde borçluyu cezalandırma işlevi yoktur. Ayrıca asıl borcun ihlal edilmesi nedeniyle alacaklı herhangi bir zarara uğramamış ise götürü tazminatın kararlaştırılmış olması, götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi için yeterli değildir. Başka bir deyişle götürü tazminat ceza koşulunun aksine zarardan bağımsız değildir. Götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi için, borçlunun asıl borcu kusurlu olarak ihlal etmiş olması gerekir. Buna karşılık, ceza koşulunun talep edilebilmesi için asıl borcun ihlalinde borçlunun kusuru aranmaz; borca objektif aykırılık yeterlidir. Götürü tazminat anlaşması, sui generis bir yapıya sahiptir. Ceza koşulu ise TBK md.179 ve devamı hükümlerinde düzenlenmiş bir kurumdur. Bu nedenle, götürü tazminat anlaşması, genel hükümlere tabidir ve ceza koşuluna ilişkin kuralların, özellikle TBK md.182 f.3 hükmünün kıyasen de olsa götürü tazminata uygulanması mümkün değildir.

Götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi, bir tazminat ödeme yükümlülüğünün bulunmasına bağlıdır. Yani götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi için tazminat yükümlülüğüne ilişkin koşulların gerçekleşmesi gerekir. Sözleşmeden doğan tazminat yükümlülüğünün söz konusu olabilmesi için ise sözleşmenin ihlal edilmiş olması, sözleşmenin ihlali nedeniyle bir zarar meydana gelmiş olması, sözleşmenin ihlali ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması ve kural olarak, borçlunun sözleşmeyi kusurlu olarak ihlal etmiş olması gerekir. O halde, taraflar arasında söz konusu olan sözleşmenin borçlu tarafından ihlal edilmiş olması, sözleşmenin ihlali nedeniyle bir zarar meydana gelmiş olması, meydana gelen zarar ile sözleşmenin ihlali arasında uygun illiyet bağının bulunması ve sözleşmenin ihlalinde borçlunun kusurlu olması koşullarının gerçekleşmesiyle, götürü tazminat alacağı muaccel hale gelir.

Götürü tazminatın geçersizliği iki şekilde gündeme gelebilir. Birincisi, asıl borcun geçersiz olması nedeniyle götürü tazminatın da geçersiz olmasıdır. Bu durumda, hem asıl borcun hem de götürü tazminatın geçersizliği söz konusu olur. İkincisi ise asıl borçtan bağımsız olarak götürü tazminatın geçersiz olmasıdır. Götürü tazminat doğumu, devamı ve sona ermesi bakımından asıl borca bağlı olduğundan, götürü tazminatın geçerli olarak ortaya çıkması ve varlığını devam ettirebilme­si için, bağlı bulunduğu asıl borcun da geçerli olması gerekir. Eğer asıl borç geçersiz ise götürü tazminat da geçersiz olur. Götürü tazminatın geçersizliğinin asıl borca etkisi bakımından, kısmi hükümsüzlüğe ilişkin TBK md.27 f.2 hükmünün dikkate alınması gerekir.

Asıl borcun ihlal edilmesi halinde meydana gelen zarar ile götürü tazminat miktarının birbirinden farklı olması halinde ne yapılacağı önemli bir husustur. Bu noktada,  götürü tazminat miktarının, bağlı bulunduğu asıl borcun ihlal edilmesi halinde meydana gelmesi beklenen tipik zarara ilişkin makul bir tahmin ile sınırlı olduğunu kabul etmek gerekir. Her tahminin doğası gereği bir miktar hata payını bünyesinde barındırdığı, buna bağlı olarak her iki tarafın da asıl borcun ihlal edilmesi halinde meydana gelen gerçek zarar ile götürü tazminat arasındaki belirli bir orandaki farklılığa katlanmak, hoşgörü göstermek zorunda olduğu dikkate alındığında, makul bir zarar tahminine dayanan geçerli bir götürü tazminatın söz konusu olduğu hallerde meydana gelen zararın götürü tazminat miktarı kadar olduğu varsayılmalı, hâkimin müdahalesi dışlanmalıdır. Buna karşılık, makul bir zarar tahminine dayanmayan geçersiz bir götürü tazminatın söz konusu olduğu hallerde, hâkimin müdahalesi yani zararın hesaplanmasına ve tazminatın belirlenmesine ilişkin genel hükümlerin uygulanması kaçınılmazdır. Müdahalenin hukuki dayanağı ve ölçüsü ise tarafların makul zarar tahmininden uzaklaşmasının sebebi ile yakından ilgilidir. 

Yorum Yap

Lütfen yorum yazmak için oturum açın ya da kayıt olun.