Türk-Alman-İsviçre Hukukuna Göre Farklı Cinslerin Eşit Haklara Sahip Olması

Kitabın Birinci Baskısından bu yana otuz iki yılı aşkın bir süre

geçti. Bu süre içinde F. Almanya Anayasası madde 3 (2): “Erkek ve

kadınlar eşit haklara sahiptirler” ve bu fıkraya 27.10.1994 tarihinde getirilen ikinci cümle: “Devlet, kadın ve erkeklerin eşitliğinin gerçekten

sağlanmasını özendirir ve varolan dezavantajların giderilmesi için çaba

gösterir.” kurallarına benzer şekilde, 7.5.2004 tarihinde Anayasamızın

10. maddesine de ek fıkra olarak (Ek fıkra: 7.5.2004 - 5170/1 md.):

“Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğinin yaşama

geçmesini sağlamakla yükümlüdür” kuralları, 12.9.2010 tarihli Anayasa değişikliği ile de “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine

aykırı olarak yorumlanamaz” ek cümlesi getirilmiştir. (Ek

Cümle:12/9/2010-5982/1)

12.9.2010 tarihli Anayasa değişikliği ile getirilen, Devletin alacağı

bu yöndeki tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı

kuralı, 7/5/2004 tarihli değişiklik ile getirilen garantiyi güçlendirmektedir.

Anayasamızın 10 maddesinin I. fıkrasında yer alan cinsiyet nedeniyle ayırım yasağına göre, kimse cinsiyeti nedeniyle avantajlı ya da

dezavantajlı kılınamaz.

Bununla birlikte Anayasanın 10. maddesine ek fıkra ve ek cümle

olarak getirilen “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu

eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” kuralları, kadın lehine, cinsler arasında gerçek eşitliğin sağlanmasını amaçlayan bir

farklı davranmayı, yani ayırım yapılmasını haklı çıkarmaktadır.

12

Eşitlik açığının kapatılması (telafisi) ilkesine göre, eşitlik açığını

kapatmak amacıyla kadının avantajlı kılınması, ayırım yasakları anlamında bir farklı davranma oluşturmaz.

Anayasamızın 10. maddesinin II. fıkrasında yer alan “farklı cinslerin eşit haklara sahip olması ilkesi”, kota düzenlemesi yoluyla eşit muamele görme temel hakkını sınırlamayı meşrulaştırmaktadır.

Bugün için pozitif önlemler bile cinsler arasında kapsamlı bir eşitlik

sağlanmasında tam anlamda bir sonuç alınmasını sağlayamamış olmakla birlikte, yine de bu tür önlemler cinsler arasında şans eşitliğini

sağlamada tek çare olarak görünmektedirler.

Anayasamız bakımından Anayasa md. 10 II. fıkrada 12.09.2010 da

gerçekleştirilen değişiklik sonucu, 10. maddenin I ve II. fıkralarının çatışması söz konusu değildir. Çünkü yeni getirilen: “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” ek cümlesiyle

kota düzenlemelerinin cinsiyet nedeniyle ayırım yasağına aykırılığı sorunu Anayasa düzeyinde çözümlenmiş ve kota düzenlemelerinin Anayasa hukuksal meşruiyeti sağlanmıştır.

Kitabın basım ve yayımının özenle gerçekleştirmesindeki emek ve

katkısı için Yetkin Basın Yayım ve Dağıtım A.Ş.'nin Yönetim Kurulu

Başkanı ve sahibi Sayın Muharrem Başer’e, kitabın düzetmelerinde özverili ve çok değerli yardımını esigemeyen D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dr.

Öğretim Üyesi Sayın Tijen Dündar Sezer’e ve kitabın düzenlenmesi ve

basımında emeği geçen Yetkin yayınevi yönetim ve çalışanlarına minnet ve teşekkürlerimi ifade etmek istiyorum.

Prof. Dr. Zafer GÖREN

İstanbul Nisan 2023

İÇİNDEKİLER

BİRİNCİ BASIYA ÖNSÖZ .........................................................................7

İKİNCİ BASlYA ÖNSÖZ ............................................................................9

ÖNSÖZ ........................................................................................................11

KISALTMALAR ........................................................................................17

§ 1.Giriş........................................................................................................27

I. EŞİT HAKLARA SAHİP OLMA İLKESİNİN TARİHSEL

GELİŞİMİ .............................................................................................27

II. GENEL OLARAK EŞİT HAKLARA SAHİP OLMA

İLKESİ..................................................................................................38

1. Eşit Haklara Sahip Olma İlkesinin İçeriği.....................................43

A) EŞİT HAKLARA SAHİP OLMA İLKESİNİN

GENEL EŞİTLİK İLKESİYLE İLİŞKİSI............................46

B) EŞİT HAKLARA SAHİP OLMA İLKESİNİN

CİNSİYETE DAYALI AYIRIM YASAĞIYLA

İLİŞKİSİ...............................................................................56

2. Eşit Haklara Sahip Olma İlkesinin Özel Hukuka Etkisi................59

§2. İZİN VERİLEN AYIRIMLAR............................................................67

I. AÇIK AYIRIMLAR (Anayasanın Özel Normları)...............................67

II. ÜSTÜ KAPALI AYIRIMLAR.............................................................73

1. Sözde Ayırımlar.............................................................................73

2. Yoruma Dayalı Ayırımlar..............................................................75

A) OBJEKTİF-BİYOLOJİK CİNSEL

FARKLILIKLAR.................................................................78

a) Nişanın Bozulmasında Tazminat ...................................80

b) Kadın İçin Bekleme Süresi (İddet).................................82

c) Ceza Hukukunda Ayırımlar ...........................................83

14

B) FONKSİYONEL(İŞ BÖLÜMÜNE DAYALI)

FARKLILIKLAR.................................................................89

a) İstatistik Yardımıyla Belirlenen Farklılıklara

Dayalı Ayırımlar ............................................................91

b) Tipik Fizyolojik ve Psikolojik Özelliklere

Dayalı Ayırımlar ............................................................94

c) Tipik Toplumsal Roller Nedeniyle Yapılan

Ayırımlar........................................................................96

d) İdari Ekonomi ve Kamu Düzeni Yararına

Yapılan Ayırımlar ........................................................101

§ 3. EŞİT HAKLARA SAHİP OLMA İLKESİNİN DEĞİŞİK

HUKUK ALANLARINA UYGULANMASI VE

DOĞURDUĞU PROBLEMLER.....................................................103

I. EŞİT HAKLARA SAHİP OLMA İLKESİNİN AİLE

HUKUKU ALANINA UYGULANMASI..........................................103

1. Eşit Haklara Sahip Olma İlkesi ve Aile Düzeni ..........................103

2. Eşit Haklara Sahip Olma İlkesi ve Evlenmenin Genel

Hükümleri....................................................................................109

A) EŞİT HAKLARA SAHİP OLMA İLKESİ VE

,AİLEDE OTORİTE...........................................................109

a) Birliğin Başkanı (Koca veya Babanın Son Söz

Hakkı)...........................................................................109

b) Evlilik Konutu ve İkametgah .......................................116

c) Birliği Temsil Yetkisi (Anahtar Yetkisi)......................119

d) Evli Kadının Bir Meslek ve Sanatla

Uğraşması.....................................................................124

B) AİLENİN GEÇİNDİRİLMESİ

YÜKÜMLÜLÜĞÜ.............................................................131

C) AYRILIK VE BOŞANMA DURUMUNDA

NAFAKA YÜKÜMLÜLÜĞÜ...........................................136

D) EŞİT HAKLARA SAHİP OLMA İLKESİ VE

VELAYET HAKKI............................................................138

15

E) EVLİLİK İSİM HUKUKU VE EŞİT HAKLARA

SAHİP OLMA İLKESİ ......................................................146

3) Soybağının Reddi Davasını Açma Hakkı ve

Eşit Haklara Sahip Olma İlkesi....................................161

4) Mal Rejimleri ve Eşit Haklara Sahip Olma

İlkesi.............................................................................164

II. EŞİT HAKLARA SAHİP OLMA İLKESİNİN İŞ

HUKUKU ALANINDA UYGULANMASI.......................................177

1. Genel Olarak İş Hukukunda Eşit Haklara Sahip Olma

İlkesi ............................................................................................177

2. İş Hukukunda Eşit Haklara Sahip Olma İlkesinin İçeriği

ve Kapsamı ..................................................................................182

3. İşe Alınmada Eşit Haklara Sahip Olma İlkesinin

Uygulanması Problematiği ..........................................................183

4. Farklı Cinsler Bakımından Eşdeğerli İşe Eşit Ücret....................186

§ 4. EŞİT HAKLARA SAHİP OLMA İLKESİNİN

GERÇEKLEŞTİRİLMESİ YOLUNDA

ULUSLARARASI ÇABALAR.........................................................195

I. İNSAN HAKLARI EVRENSEL BİLDİRİSİ.....................................195

II. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ...................................197

III. ULUSLARARASI ÇALIŞMA ORGANİZASYONUNUN

SÖZLEŞME, TAVSİYE VE KARARLARI.......................................199

§ 5. SONUÇ...............................................................................................203