Hukuki Pozitivizm Ve Yargıcın Ahlâki Rolü

Hukuki Pozitivizm Ve Yargıcın Ahlâki Rolü

Frederick Schauer'in Kararsal Pozitivizme İlişkin Görüşleri Kapsamında Bir İnceleme

Muhammet KOÇAKGÖL

İÇİNDEKİLER

I. SCHAUER’İN GÖRÜŞLERİNDE HUKUKU FARKLI KILAN

UNSURLAR........................................................................................7

A. Normatiflik......................................................................................8

1. Pozitivizmde Normatifliğin Yaygın İki Anlamı .........................9

a. Bağlayıcılık/Zorlayıcılık Anlamında Normatiflik ...............9

b. “Olması Gereken” Anlamında Normatiflik........................13

2. Schauer’de Normatifliğin Anlamı............................................15

3. Normatifliğe İlişkin Görüşlerine Getirilebilecek Eleştiriler.....20

B. Yaptırım.........................................................................................21

1. Dar Anlamda Yaptırım .............................................................21

2. Geniş Anlamda Yaptırım .........................................................23

3. Schauer’de Yaptırım ................................................................24

a. Cebirle İlişkisi Bağlamında Yaptırım .................................25

b. Yaptırımın Göründüğünden Fazla Oluşu............................26

c. Yaptırıma İlişkin Görüşlerine Getirilebilecek Eleştiriler....29

C. Genellik.........................................................................................31

1. Pozitivizmde Genelliğin Çeşitli Anlamları ..............................31

a. Mutlak Genellik ve Koşullu Genellik ................................32

b. Göreli Genellik ..................................................................34

2. Schauer’de Genellik ................................................................35

a. Tikelin Karşıtı Olarak Genellik ..........................................35

b. Yargılamayla İlişkisi Bağlamında Genellik........................37

c. Schauer’in Genelliğe İlişkin Görüşlerine Getirilebilecek

Eleştiriler ...........................................................................39

II. HUKUKİ POZİTİVİZMİN ÜÇ VERSİYONU BAKIMINDAN

KARARSAL POZİTİVİZM..............................................................42

A. Kavramsal Pozitivizm: H.L.A. Hart .............................................42

1. Hukuk-Ahlâk Ayrımı: Ayırma Tezi ve Ayrılabilirlik Tezi ......43

2. Birincil Kurallar ve İkincil Kurallar Ayrımı Bakımından

Tanıma Kuralı.........................................................................46

B. Normatif/Etik Pozitivizm: Tom Campbell ve Jeremy Waldron....50

C. Kararsal Pozitivizm: Bentham, Austin ve Schauer.......................54

D. Bentham’ı Anlamak Bakımından .................................................56

x İçindekiler

E. Austin’i Anlamak Bakımından...............................................59

F. Ajanda Sorunu .......................................................................61

G. Kararsal Pozitivizm Ayrımına Getirilebilecek Eleştiriler:

Marmor, Campbell, Waldron..................................................63

III. DEĞERLENDİRME .........................................................................69

İKİNCİ BÖLÜM

KARARSAL POZİTİVİZMDE TEMEL DEĞERLER VE

YARGICIN SINIRLARI

I. POZİTİVİZMDE TEMEL KAYGI NİTELİĞİNDEKİ DEĞERLER VE

HUKUKUN SINIRLARI ................................................................... 73

A. Hukuki Güvenliğin Tikel Şartları: Belirlilik (Clarity) ve

Öngörülebilirlik (Predictability) ..................................................75

B. Hukuki Güvenliğin Metodolojik Şartı: Tikel Karar Vermekten

Kaçınma .......................................................................................80

C. Hukuki Güvenliğin Genel Şartı: İstikrar (Stability)......................83

II. POZİTİVİZMDE HUKUKUN SINIRLARI VE YARGIÇLIK..........86

A. Pozitivizmde Ahlâkla İlişkisi Bağlamında Hukukun Sınırlarına

İlişkin İki Temel Tez ve Yargıçlık ................................................86

1. Sosyal Kaynak Tezi Bağlamında Yargıcın Konumu ................87

2. Ayrılabilirlik Tezi Bağlamında Yargıcın Konumu....................92

a. Hart’ın Görüşleri Bakımından Tanıma Kuralı....................93

b. Coleman ve Kramer’in Yorumu Bakımından Tanıma

Kuralı.................................................................................95

c. Shapiro, Marmor ve Raz’ın Eleştirileri Bakımından..........99

B. Schauer’in Görüşleri Bağlamında Hukukun Sınırları ve Yargıcın

Konumu......................................................................................104

C. Schauer’de Hukukun Sınırları Bakımından Kurallar .................109

III. AKIL YÜRÜTME YÖNTEMLERİ VE YARGIÇ........................... 115

A. Akıl Yürütmenin Farklı Yolları .................................................. 115

1. Tümdengelim Yoluyla Akıl yürütme...................................... 116

2. Tümevarım Yoluyla Akıl yürütme ......................................... 118

3. Analoji Yoluyla Akıl yürütme ................................................ 119

4. Abdüktif Akıl yürütme ...........................................................120

İçindekiler xi

B. Schauer’in Hukuki Akıl Yürütmeye Yaklaşımı ..........................121

1. Kurallarla Akıl Yürütme Bakımından....................................121

a. Kurallar Kapsamında Görülen Unsurlar ..........................122

b. Kuralların Yargıç Tarafından Kullanılma Şekli................124

2. Geçmiş Kararlarla Akıl yürütme Bakımından........................125

III. DEĞERLENDİRME .......................................................................127

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

HUKUKTAN HAREKETLE ETİK YARGILAMAK

I. KARARSAL POZİTİVİZMİN NORMATİF TEMELİ OLARAK

KURAL FAYDACILIĞI VE YARGICIN ETİK ROLÜ ................130

A. Eylem Faydacılığı-Kural Faydacılığı Ayrımı .............................130

1. Bentham’da Fayda Prensibi ve Hukukla İlişkisi .........................130

a. Fayda Prensibi ve İlişkili Kavramlar ...................................131

b. Fayda Prensibi ve Kararsal Pozitivizm Bakımından Hukukla

İlişkisi...................................................................................132

2. Kural Faydacılığı ve Alt Ayrımları ..............................................133

C. Kural Takibinin Ayırıcı Tarafı: Denklik Tezini Çürüten İddialar ..136

D. Kural Takibinin Etik Açıdan Yetersiz Kalabileceği Durumlar:

Tikel Adaletsizlikler...................................................................139

II. YARGICIN KONUMU VE SINIRLARI..........................................142

A. Yargıcın Konumunu Özgün Kılan Özellikler ve Otorite Olarak

Yargıç .........................................................................................143

1. Karar Verme Zorunluluğu Bağlamında Kararsal

Özgürlük ve Akıl Yürütme “Özgürlüğü” ............................144

2. Hukukun Otoritesi, Yargısal Otorite ve Yargıcın Otoritesi ....146

a. Yargıçlar Üzerindeki Otorite: Raz ve Hukukun Otoritesi.146

b. Yargıcın Kendi Otoritesi: Aktif Otorite-Pasif Otorite

Ayrımı Bakımından Yargıç ..............................................147

c. Yargısal Otorite: Schauer ve Yargıç Üzerinde Yargıç

Otoritesi ...........................................................................150

B. Otoriteye İlişkin Görüşlerine Getirilebilecek Eleştiriler.............152

III. FARKLI BAĞLAMLARDA TAKDİR YETKİSİ VE YARGICIN

DEĞİŞEN AHLÂKİ ROLÜ............................................................153

A. Kuralın Takdire Açık Olması ve Yargıç......................................155

1. Eksik veya Fazla Kapsayıcı Kural Bağlamında Örtülü Takdir:

Parka Araç Giremez Örneği .................................................157

2. Muğlak Metinlerde Takdir Sorunu ve Örtülü Takdir ...........159

3. Yorum - İnşa Ayrımı ve Schauer’in Takdire Yaklaşımı .......162

B. İlke veya Standart Bağlamında Takdir Sorunu ve Açık Takdir...168

C. Muğlak Kural, İlke/Standart ve Eksik-Fazla Kapsayıcı Kuralın

Takdir Bakımından Farkı ...........................................................170

D. Kuralın Takdire Açık Olmayıp Açıkça “Adaletsizliği”

Emrediyor Olması......................................................................172

SONUÇ .........................................................................................179

KAYNAKÇA.........................................................................................184